第一节　权利的基本理论

一、权利的概念

对任何前沿性问题的研究都离不开基础理论的支撑，探究哪些是国际法上的权利，自然也要从权利的基础理论出发。然而，“权利”实在是一个极度高深与庞杂的范畴，它是一个包含了多种要素，并且内容极其丰富的概念。要回答“权利是什么”这个问题，不同时期、不同文化之中的不同学者会给出不同答案。张文显教授根据不同学者界定权利时所选取的角度，或者说将权利划归的不同属性，将最具代表性的权利学说总结为八种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说。这些学说都注意到了权利的某一项要素，也都有能够适用的场合。但许多学者在后来的研究中也发现，以任何一个或几个学说中的要素给权利下定义都不完善，都不能将“权利”独立于其相关或相近的概念。比如，资格说虽然注意到了主体享有权利时应当具备的条件，但却没能与同样作为一种资格的义务区别开来；主张说虽然从一定角度上道出了权利与义务的差别，但它非但不能涵盖所有权利的表现形式，而且还存在循环定义的问题；自由说在一定程度上揭示了权利的本质，但自由与权利之间并不是严格的属种关系，它们在很多情况下交叉、重叠，甚至是混用，但二者实为差异很大的概念，互相定义并不合适；利益说揭示了权利的目的，但也正因为如此，二者的关系更类似目的与手段的关系，并且二者的主体并不总是相同，故用利益为权利定义仍不周延；其他几种学说也都因为这样或那样的问题而没有足够的说服力。夏勇教授在将几种学说范畴结合起来给权利下了定义之后也指出：“这个定义并不是完美的，甚至可以说是没有多大意义的。”

在无论怎样给权利下定义都会遭到批评的情况下，有的学者绕开这个难题，采取了对权利进行解释的方法。比如，美国著名法学家韦斯利·霍菲尔德认为，通常所说的法律权利包括四个概念，即主张（或要求）、法定的自由、权力和豁免。在这里，霍菲尔德并没有试图用下定义的方式去说明“权利是什么”，而是通过对权利要素的列举尽力展示权利在不同场合下可能表现出来的面貌，换句话说，这种方式更适合于回答“什么是权利”这个问题。能够展现权利全貌的要素虽然还需要仔细推敲，并且还可能随着权利的发展而发生改变，但这种方法不但可以避免在探寻权利概念的过程中由于难以确定中心词而遇到困难与遭受批评，而且有利于从表现形式、本质、功能与目的等多个角度全面地认识和把握权利。在对权利的界定中，这些要素有助于我们对权利的理解。

霍菲尔德对权利要素的列举虽然没有解决权利概念的问题，但对于如何认识权利提出了新的视角。顺着这个视角，范进学先生认为能够揭示权利本质的要素唯有“正当”，由此将权利界定为“正当的事物”，并从权利所表现的属性、权利生成与演进的过程等方面论证了权利与正当性之间密不可分的关系。然而，在笔者看来，事物的正当与否终究还是一种道德判断，就如同对于什么是正义在不同的社会环境下也会有不同的标准一样。用正当性这样一个本身就具有主观色彩的词语来界定权利，也只能被看作是对权利的认识与理解的一个角度，很难作为一个有说服力和辨识度的概念。

所以，对于权利概念的问题，笔者更愿意接受乔尔·范伯格的建议，即将权利视为“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。国内也有学者对于权利的概念表达了类似的观点。比如，郑成良教授认为权利是“非定义性概念”，因为很难找到一个属概念可以将其归入，并且给权利下定义也会遭遇法律理论的重大分歧。所以在郑成良教授看来，“给出一个严谨和周延并能对抗一切合理怀疑的定义，几乎是不可能的”。何志鹏教授也表示：“‘权利’一词使用频率极高的事实就已经证明该范畴在客观上是无法用其他的范畴替代的。”