二、辨别法律权利的要件

在这种认识的基础上，对本书的研究真正重要的是通过权利的要素来辨别哪些是我们要研究的权利，即“什么是权利”，而不必过分纠结于给“权利是什么”这个问题一个答案。夏勇教授在文章中将作为定义方法的权利要素与作为衡量方法的权利要件区分开来，这里的权利要件正是我们判断某一范畴是否是一种权利的标准。夏勇教授在对贝克（Lawrence C.Becker）对权利存在的典型特征的叙述进行梳理之后，将权利的要件总结为如下十项：“（1）权利人；（2）义务人；（3）权利人和义务人的关系；（4）权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益；（5）权利——要求道德依据；（6）构成侵权的要素；（7）侵权行为在何种情况下可宽宥；（8）何为适当救济；（9）何为获取救济的办法；（10）谁可以强制施与救济。”申卫星先生将权利的构成要素概括为：“主体的意愿、取得权利的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够，尚需付诸实践的行为，并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值，从而得到法律的认可和保障。”观察两位学者所列出的权利要件，首先，两位学者对权利要件（或称为构成要素）的列举是针对法律上的权利作出的，应当不包括未被法律认可的其他权利。其次，这两种要件的列举之间有共同之处，但也不全然一致。比如，申卫星先生提出的“主体的意愿”中包含了夏勇先生提出的第一个要件，即权利人，但主体却又不仅限于个人。笔者不敢妄自揣测夏勇先生所谓权利人的具体指代，但若作宽泛的解释也可以包括人的群体，甚至是人的组织体，比如国家。所以，在这一点上笔者更倾向于采用更宽泛的“主体”一词，即权利的要件中一定要有主体。但笔者不赞同在权利要件中体现主体的意愿。因为，一旦权利被法律确立下来就具有普遍性，此时，虽然每个相关主体都享有这一权利，但并不是每个主体都有行使该权利的意愿。在这一点上笔者更赞同夏勇先生在要件（4）中的陈述，即主体可以拥有，也可以要求相对人的某种作为或不作为，但是否要求，或者是否有这样的意愿则是每个主体自身的选择，并不能构成权利的要件。同样的道理，是否有取得权利的行为也要看权利主体是否选择行使权利，享有权利与取得权利所指向的利益毕竟还有差别。至于夏勇先生提出的（6）—（10）这五个有关侵权与救济的要件，可以被“法律的认可与保障”所概括。因为，在一套成熟的法律体系内所承认的权利，法律自然会为之设定保护措施与救济方式，虽然并非每种法律体系都如此完备，但即便在没有规定具体侵权要素与救济措施的法律体系中，也仍存在着法律原则可以依赖。从另一个角度分析，其实这些条件描绘的也是权利受到全方位保护的理想状态，并不是所有被法律认可的权利都有这样的待遇，这也是实然与应然状态的差别。而对于权利要求是否要有道德依据这一点，笔者认为，道德标准与法律标准毕竟有差别，从以道德为基础的权利演变为法律权利的这部分权利，有道德依据是毋庸置疑的。一旦权利为法律所确认，并在该法律体系内运行的时候，就没有必要再去追问该权利的道德依据。所以，在笔者看来，道德依据主要是在立法过程中需要考虑的因素，并不适合作为法律权利的要件。对于权利中要有对利益的体现，或者用夏勇先生的话具体解说为“权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益”，这点作为权利的要件笔者是赞同的。

综合以上分析，笔者将法律权利的要件归结为：要有权利的主体，主体拥有或可要求某种利益并受到法律的承认和保护。