二、现有研究述评

（一）对国际法上权利冲突问题的直接论述

目前的国际法学界并没有对权利冲突问题给予足够的重视，直接以国际法上的权利冲突为研究对象的文章在国内和国外都罕有见及。就目前笔者掌握的资料，只有少数学者对国际法上个别的权利冲突有所讨论。国外学者的文章中能够找到“国际法上权利冲突”措辞的只有丹钦（Peter G.Danchi）以《宗教自由与国际法上的权利冲突》为题目的文章，其主要研究内容是用价值多元主义方法分析宗教自由权利，进而分析权利冲突解决的可能性等。文章是从《欧洲人权公约》的条款入手来分析权利，这些权利以公约的规定为依据，属于国际法上的权利，这些权利之间的冲突，以及同种权利之间的冲突都是国际法上的权利冲突。

值得注意的是，国际知识产权领域的权利冲突问题一直受到国内外学者的重视，知识产权与健康权的冲突在近几年的讨论中比较多见。沃亚恩（Patrick L.Wojahn）在他的评论文章《一种权利冲突：TRIPS下的知识产权、健康权与艾滋病药物》中，直接以这种国际法上的权利冲突为对象，不但厘清了权利各自在国际法上的历史、渊源，还评述了目前为了平衡这两种权利所作出的尝试，最后为解决这种权利冲突提供了有针对性的条约解释的思路。

但这些学者的文章其实都只选取了国际法上某种具体的权利冲突进行分析，没有对国际法上的权利冲突问题作一般性和系统性的思考与梳理。当然，这些具体的分析内容与角度也的确开阔了对国际法上权利冲突问题进行整体的、系统性研究的思路。

（二）法理学对权利冲突问题的重视

其实，权利冲突问题在法理学研究中早已不是一个陌生的问题。在国内的法理学界，近些年对权利冲突的探讨也颇为繁盛，不但有针对国内各部门法中具体权利冲突的研究，也有很多关于权利冲突基本理论的思考。这其中不但有众多文章，甚至还有专著类的专门论述。在前期的讨论中，曾有一段对于权利冲突究竟是不是一个真问题的争论。有学者认为，权利冲突并不是一个真正的问题，而“是因大家未能搞清权利边界而引发的一种误会”。但是多数学者都认可了“理论上没有解释或认为不可能，是理论上有问题，而不会是事实错了”，既然现实中存在权利冲突的现象，而且影响范围还很大，那么其必然就是一个值得研究的问题。目前主流的观点仍然认为，由于人类认识的有限性和制定法的不确定性与滞后性，权利之间的冲突是现实存在的，在法律体系中也同样如此。甚至有学者认为“有权利存在就有权利冲突”，而法律的功能就是“通过法律上的加工制作，使现实冲突转变为法律冲突，在此基础上，我们可以利用法律理论来加以解决”。在国内的法律体系中，虽然关于权利冲突的讨论仍在继续，但较普遍的观点已经接受了权利冲突存在的事实，而法律的功能之一就是以一种公平而有效的方式解决这样的冲突，但在国际法上却没有这样的共识。

（三）国际法学界对国际法上冲突现象的相关研究

国际法学界虽然缺少对权利冲突的关注与深入研究，但却有相当多的学者注意到了国际法上的冲突现象，其中从规则冲突与制度冲突（也有学者总结为法律冲突）的角度展开的研究较为多见。比如，比利时学者约斯特·鲍威林（Joost Pauwelyn）的著作《国际公法规则之冲突：WTO法与其他国际法规则如何联系》就是对国际法上的规则冲突展开研究的代表。鲍威林在该书中主要分析了国际法的不同分支、规则之间是如何相互作用的、在发生冲突的时候该怎样处理等问题。他清醒地认识到，目前的国际法律体系仍处于分散状态，而这种状态导致了国际法规则间的极大差异，这些规则包括习惯国际法与一般法律原则，以及有关贸易、环境、人权、海洋法等领域的双边与多边条约。鲍威林的研究为这些不同规则如何相互作用提供了一个框架，并通过对WTO法与其他国际法规则的关系的分析集中进行了阐述。他还就WTO条约内各种规则之间的等级进行了探讨，并对如何将贸易和非贸易规则或经济与非经济目标在国际法的层面上结合起来进行了反复的研究。与之类似且密切相关的一个研究角度是对国际法上的规范效力等级进行研究，这一角度的研究虽然没有直接针对权利冲突本身，但显然对部分权利冲突的解决是有启发性的。这项工作国内学者已经有了初步的成果。实际上，对权利的研究离不开规则，笔者所尝试分析的国际法上的权利正是以其中的一些规则为依据。所以，权利冲突的研究要以规则冲突的研究成果为基础，从另一个角度展现国际法的现实问题。

自从2006年国际法委员会发布了有关国际法碎片化的报告以来，越来越多的学者开始注意到国际法上的冲突问题。从规则冲突的角度来透视国际法碎片化的文章有很多，其中有的将重点放在如何解决冲突上。有学者认为在冲突的解决上可以借鉴国内体系处理冲突的方法，提出了比较新颖的思路，他们认为在国际法是否是统一体系这个还存在颇多争论的领域内，对于那些属于一个体系内的规则之间发生的冲突，可以用国内法上传统的冲突解决方法，即“后法优于前法”“特别法优于一般法”等标准来解决；而对于那些可以认为是属于不同体系的规则，它们之间的冲突不是规则之间的冲突，而是体系间的冲突，更类似于用“冲突法”的方法解决不同国家间法律选择的问题。但这些学者同时也注意到，国际法上的体系该如何区分并不是一件容易的事情。所以，他们将国际法上规则冲突的问题分成了几类，包括一般国际法与条约之间的冲突、国际法一个分支之内的冲突、不同分支之间的冲突和来自多种渊源的平等规则之间的冲突。针对各冲突的特点是更类似体系内还是体系间来选择不同的解决方法，对国际法上权利冲突的解决也提供了启发性的思路。

有学者从国际强行法的角度来讨论规则冲突。比如，林德福柯（Ulf Linderfalk）认为，如果强行法得到良好的发展，将对国际法体系的创建与组织带来深远的影响，也会在一定程度上避免规则冲突的问题。他在对规则冲突进行批判性界定的基础上，指出组成强行法制度的法律规则分为两类：第一类提供了该制度的实体内容，即“一般国际法上的强制性规则”；第二类提供了该制度的框架，即第一类的强行法规则如何适用的问题。如若这两类国际强行法规则都是清晰的，那么根据第二类强行法，国际条约适用上的很多冲突就可以得到解决，比如，如果出现某条约或其中的某一条款与通过该条约创立的第一类的强行法规则相冲突，那么该条约或者该条款（如果可以与条约的其余部分相分离）应当被认为无效。但现实中的诸多原因造成强行法的规则既模糊又充满争议，这就导致了国际法上的规则冲突解决上的困难。从强行法的角度来分析国际法上的规则冲突给我们带来启示：一是如若国际强行法的规则得到认可，国际法上将出现规则等级，那么国际法上的权利之间也就出现了等级；二是强行法规则模糊的现实也在一种角度上反映出国际法上的规则冲突，以及笔者想要讨论的权利冲突产生的原因。

还有学者从实用性的角度切入，来研究国际法上规则冲突的问题。比如，米拉诺维奇（）在他的文章《国际法上的规则冲突：人权该何去何从？》中就试图为遇到有关规则冲突案件时的法官和律师们提供更丰富的工具。他将重点集中在两个冲突规则中有一项是人权法的规则的情况，分析人权法规则与国际法的其他规则（比如一项联合国安理会的决议）相冲突时，各法院在实际的案件中是如何处理的。他尤其指出，在《联合国宪章》第103条规定了宪章本身规定的优先性情况下，实际的案例告诉我们，宪章的规则并不会因为是一般性的规则就优先于其他规则，或者仅因为其自身声称的优先性而获得相应的地位。一般国际法规则能够优先适用，都是经过了互相抵触的政治、意识形态和制度利益之间的博弈，证明让其得以优先适用是最符合其他行为者的需求的情况下才能够实现。米拉诺维奇的分析让笔者反思国际法是否存在真正的规则等级，或者更符合本书写作范围的所谓权利的位阶。如果有，是不是有足够的根据证明其存在、稳定并可以依赖，而不会根据每一次博弈的结果有所动摇甚至变化。他的研究也提醒了笔者，研究不能脱离实际的案例，只有在实际发生的权利冲突中去寻找规律，去探寻可用之法才是有意义的。这就奠定了本书以有代表性案件的分析为基础，从事实中归纳原因，寻找解决途径的基本研究结构。

随着对国际法上规则冲突研究的深入，有学者在分析了当代国际法上存在的规则冲突现象之后，认为在当代的国际法体系中，有些冲突是无法解决的（Irresolvable），并且将这种现象视为“法律困境”（Legal Dilemma）。这种困境给裁判者依据明确的法律规则进行裁判带来了困难，因此，通过国际司法或仲裁方式解决这类冲突很难实现。但从另外的角度看，将这类冲突所带来的问题交给主权者自己来解决，不再简单评判各方的行为是否合法，而是力求一个当事各方均能接受的解决办法，虽然不是在法律层面上解决冲突，但这一冲突带来的现实分歧或争端可能被平息。这并非牺牲法律权威，毕竟国际法不能脱离社会现实而存在，法律也只是人类社会规则的一部分，让更多行为者参与到问题的解决上来，甚至构建秩序，不局限于法律程序，更符合国际社会的现实。这部著作虽然不是从权利冲突的角度来论述的，但国际法上权利冲突中的一部分的确就是由于书中所界定的这种规则冲突带来的。所以，这部著作分析问题的角度，尤其是对“解决”冲突提出的观点，对笔者的此项研究有诸多启发。

国际法存在着诸多分支领域，在这些分支领域的具体研究中，也有学者注意到了其中存在的权利冲突。这在海洋法领域表现得尤为明显。随着海洋权益对国家重要性的提升，海洋争端在国际关系中不断出现，针对海洋争端分析与解决的研究成果也十分丰富。这其中，针对我国面临的海洋争端，已经有学者从《联合国海洋法公约》（本部分以下简称《公约》）与我国在南海的既得权利关系的角度展开研究，注意到不同来源的海洋权利之间不明确的关系问题，并进一步通过对历史性权利在《公约》中的地位，以及更为细致的对非主权性历史性权利与国家在专属经济区和大陆架上权利的并存与协调情况的分析，不断深入地触及了国家海洋权利以多种渊源形式的存在，以及他们相互之间关系的不明确带来的国家海洋权益争端。近年来，多位学者的研究关注到1982年《公约》不是解决所有海洋问题的唯一法律依据，自然也不是国家海洋权利的唯一来源。他们对成文海洋法规范的不足进行了具体的分析，提出了关于岛屿和岩块的区分定义用语模糊、直线基线的长度无规范、海洋生物资源养护管理法律规范的意思含混不清、海上军事测量与“为和平目的”的海洋科学研究之间关系不明、关于是否应否定北冰洋适用“半闭海”制度规定缺失、历史性权利和历史性水域的定义未作出等问题，这一方面提出了《公约》规定的不足，为其他条约的适用留下了空间，同时也反映了习惯国际法这另一渊源适用的必要性。也有学者以《公约》正文中多次提及的“一般接受的国际规章”为研究对象，分析了对这些规则的正确理解路径。这些研究证明，来自不同渊源的国家海洋权利之间关系的不明朗已经给维护国家海洋权益造成了困难，这其中不乏在权利之间的关系上体现为冲突的部分，因此这一问题对我国的海洋权益维护亦有研究的必要性。

在海洋法领域的研究中，也有学者将争议海域内各国主张的权利之间的状态直接界定为“权利冲突”，认为在因岛屿的主权归属、划界主张重叠、条约解释等不同性质的争议中，发生冲突的权利内容和冲突方式不尽相同，并以主张重叠海域内的共同开发区中的主权权利和管辖权的冲突为重点，对其中的权利冲突方式及解决途径进行了分析。从国内学者的研究来看，在海洋划界问题上产生的权利冲突受到的关注较多。

随着国际法的发展，对国际法的研究也从对某一制度中具体规则的完善，转向同时关注不同制度间如何共存并和谐发展的问题，在这个过程中，国际法各制度之间的冲突进入了人们的视野。国内的国际法研究也体现了这一趋势，李春林的《国际法上的贸易与人权问题研究》就是这样一部著作。该书以贸易与人权问题为研究对象，通过对经济全球化时代WTO体制所保护的贸易自由，与越来越获得普遍认可的人权之间，由于制度的差别而产生冲突的分析，揭示出在这个国际法碎片化的时代，各制度间发生冲突的现实，以及国际法体系化的必要性。当然，书中也必不可少地探寻了解决这种冲突的方法和模式。该书虽未谈及“国际法上的权利冲突”，但却从制度冲突的层面真实地分析了一对权利的冲突，即“贸易自由权与人权”的冲突。具体来说，这其中包括了“健康权与知识产权”“贸易自由与劳工权利”“贸易自由与环境权”这几对具体权利之间的冲突情况。对这些具体权利的冲突其实可以从多角度、多层面加以分析，这本书选取的制度层面也只是其中之一，但却为从权利角度对这些冲突进行分析提供了很好的借鉴。

综观相关研究，这些学者都从对国际法碎片化的关注而注意到了国际法领域内的冲突现象。的确，国际法不成体系的现状滋生了很多现实问题，从微观的角度被学者总结为规则的冲突，而从宏观的角度学者们关注到了制度的冲突。这些冲突问题与国际法上权利冲突问题密不可分，它们展现的是一个问题的多个侧面，无法完全割裂开来，却又彼此不能替代。研究这些冲突问题的方法与进路对研究权利冲突问题具有重要的借鉴意义。

（四）现有文献研究值得拓展之处及本书的研究意义

然而，我们必须认识到，法理学界对权利冲突的讨论虽然深入，但大多集中在国内法的权利上，不但极少涉及国际法上的权利，对基础理论的分析也缺少国际法的视角。国际法学界关注到了本领域内的冲突，但这些始于对国际法碎片化关注的研究，作为随着国际法发展而来的比较新的领域，极少将目光放在权利冲突上，因而对国际法上权利冲突问题系统的研究几乎处于空白状态。

具体来说，法理学研究缺少国际法的视角，不难理解。国际法的运行方式及其备受争议的法律性质、使其与国内各部门法律有着巨大的差别。国际法相对的新兴地位与源远流长的法理学思想、研究历史并不相称，这使得法理学的学者们更愿意研究明确和具体的、发展也更为成熟的国内各部门法，而很少有人触及国际法领域。对权利冲突的研究也是如此。

而国际法学者对于相关冲突问题的研究，笔者认为在这里有必要进一步说明。首先，目前对于国际法上规则冲突的研究，无论是专著还是文章，大都停留在从义务冲突的角度论述规则冲突的层面。他们也同样认同规则的功能包括使主体承担义务，也包括使主体享有权利。但在这些学者看来，权利和义务之间，主体可以选择不行使权利来避免两个权利之间的冲突，所以他们认为规则之间的冲突只是义务无法同时履行造成的矛盾状态，而没有人提及权利之间的冲突。但是，在笔者看来，权利赋予给主体就是为了让其正当地行使，除非与禁止性规则相冲突，否则不应该由于一方权利的行使而妨碍另一方权利的行使，而让主体通过不行使权利来避免冲突更是失去了赋予权利的意义。所以，为了尊重规则设计的初衷，权利冲突的问题是不能被忽视的。其次，权利主要通过制度予以承认、推进和保障，不完善、不合理的制度体系会导致权利赋予的不公平，从而导致矛盾。所以，对国际法上制度发展不平衡的关注有助于解释权利在实际运行中发生冲突的现象。但制度具有相对稳定性，它并不能随时彰显权利变化的趋势，更难以涵盖所有个体权利多元化的主张。权利虽然在制度的框架内运行，但却有其自身的特点。对国际法上制度冲突的研究不能解释权利冲突的一切现象，更不能代替对权利冲突的研究。另外，如果仅将对冲突的研究限定在对规则和制度的剖析上，那么，国际法学者很难将视角从国际法的碎片化这个可以作为很多冲突原因的问题上移开。笔者并不是对这个基础有所质疑，的确，要研究国际法领域内的问题，必然离不开对国际法现状的清醒认识。当今的国际法确实处在法律不成体系，或者说碎片化的状态之下。但若将国际法上的权利独立于规则和制度加以研究，就会在注重国际法本身特质的基础上，也同样重视对权利自身特性的研究，这会对国际法上权利的研究更加丰满，也能从另一个角度分析国际法碎片化的现状，以及探寻解决的方法，或者对国际法实现其价值来说是更理想的状态。所以，将国际法上的权利冲突独立于规则冲突与制度冲突而特别进行研究有重要的意义。