第一节 非洲商法协调组织的成立背景

一 地区一体化是非洲商法协调组织成立的直接原因

非洲国家独立后，一些非洲政治领导人多次在演讲、会议和正式条约中提出进行非洲地区一体化的主张，并很早就将这一主张付诸行动，例如，非洲国家早在1963年就成立了非洲统一组织（现在的非盟）。1991年6月3日在阿布贾召开的非洲统一组织首脑会议上，与会各国签署《阿布贾条约》，计划在34年内分阶段逐步建立一个全非洲范围的经济和货币同盟。2002年非洲联盟（以下简称“非盟”）取代非洲统一组织后，为了避免在全球化中被边缘化，更加关注非洲经济一体化的发展。

近年来，非洲国家更加积极推动自由贸易区的建设。联合国非洲经济事务委员会执行秘书阿莫科（K.Y.Amoako）先生曾经指出，非洲地区一体化必须提速，只有这样，非洲大陆才能“更为有效地应对日益全球化的世界”。[1]尽管非洲大陆有进行地区一体化的强烈愿望，但由于诸多原因，如缺乏统一、协调的一体化政策，非洲各国经济发展水平各异，基础设施落后，地区组织成员国身份重叠等因素，[2]非洲地区一体化的水平，还不尽如人意，许多地区组织的行动方案还不协调、政治方面还存在冲突、地区间的国际贸易水平还较低。[3]国内许多学者多从政治、经济等方面探讨非洲一体化得失成败的原因，鲜有人从法律层面对其进行分析。国外已有很多学者认识到法律在非洲地区一体化建设过程中的作用，有学者指出：“如果没有国内和国际层面的最初的政治推动，任何经济一体化便无由产生。而如果没有牢固的法律框架，经济一体化便无法维系。”[4]对于非洲国家而言，在一体化建设过程中，必须重视法律一体化所发挥的重要作用，切实推进贸易法、投资法及国际私法等影响货物、资本、服务和人员自由流通的法律制度的统一化与协调化。

地区一体化的发展一般经由自由贸易区、关税同盟、共同市场和货币同盟等几个发展阶段。在这几个发展阶段中，需要对各国的贸易制度、关税以及资本、人员、服务和货物的流通进行调整和规制，这就需要建立起相应的法律制度，因为“一体化进程在本质上是经济方面的，同样也是法律意义上的”。地区一体化对法律的影响暗含着适时调整规则的义务，而法律对于经济的影响使法律演变为经济一体化所应具备的条件，同时成为推动一体化发展的发动机。[5]

具体而言，各国推行一体化是为了吸引投资、促进地区内贸易的发展，推动本地区内资本、货物、人员和服务的自由流通，增强成员国的团结与合作，实现联合自强。要实现这一目的，必须在成员国国内存在一体化的法律制度，这是地区一体化的必备条件。如果没有一体化的法律制度，本地区内的企业、人员等将不能得到平等对待，商事交易赖以维系的法律的稳定性、可预见性也无从谈起，地区内共同的或协调的关税、贸易、投资等政策也无法推行。反过来，如果地区一体化组织内实现了法律的一体化，就可促进一体化的长期、可持续发展。例如，埃蒂安·塞赫克斯在谈及欧洲经济共同体成员国经济一体化时曾经写道：“如果我们想确保市场的畅通和政治共同体的统一实施，最低限度的法律一体化将是必不可少的。而另一方面，作为突出体现整个一体化进程的经济一体化必须以一个协调的法律环境为前提。”[6]

法律的一体化有两种途径，即法律的统一化（unification）和协调化（harmonization）。一般认为，法律的协调化是指在保持各国现有法律规定的前提下，各国按照所约定的目的或目标，自行修正或消除本国法律制度或法律规定中与此目的或目标不符的规则，从而使各国法律制度在整体上保持一致和协调。而法律的统一化是指各国通过谈判制定一个或一套统一的法律制度或规则来取代各国现有的不同的法律制度，从而实现各国法律一致化的目的。[7]例如，欧盟通过“指令”（directive）形式，要求各国在修改本国法律规定或在制定新的法律时遵守指令所设定的要求，就是法律协调化的例子，而欧盟通过“规则”（regulation）形式来取代各国现有的法律规定，就是法律统一化的例子。通常，法律的协调化是进行法律统一化的前提，而法律的统一化是法律协调化的最终目的。[8]在各国法律制度存在巨大差异的情况下，统一化和协调化的法律制度可以为跨境民商事交易带来诸多好处。首先，统一化和协调化的法律制度有助于增强法律的稳定性和可预见性，减少法律风险，降低交易的成本；其次，法律的统一化和协调化可以改善国内法律环境，用“较好的法律规则”取代国内过时的、与国际上立法趋势不一致的法律制度，从而使本国的法律制度与其他国家保持一致；最后，法律的统一化与协调化有利于各国律师更好地了解法律内容，从而提供更优质的法律服务。[9]一体化的法律制度所带来的好处对于地区一体化发展的重要性不言而喻。

因此，国际上许多地区一体化组织在发展过程中都非常重视对成员国的法律进行统一化或协调化。例如，世界上一体化程度最高的欧盟除通过条约制定一系列具有宪法性效力的法律文件外，还通过“指令”和“规则”的形式对成员国有关涉外民商事方面案件的法律进行协调或统一。特别是1999年5月1日生效的《阿姆斯特丹条约》明确规定将原属欧共体“第三支柱”司法与内务合作事项中的第6项“民事方面的司法合作”调整为“第一支柱”事项，即此类事项不再是各成员国的国内事项，而是直接由欧共体管辖的事项。2009年12月1日生效的《里斯本条约》为欧盟的整合奠定了更加厚实的基础，该条约规定，欧洲议会和欧盟理事会应就成员国之间判决的承认和执行、域外送达、域外取证、管辖权冲突等问题采取立法措施，以确保内部市场的良好运行。特别是，该条约还扩大了欧洲法院的权力，有利于欧洲法院对立法的适用做出统一的解释。这些措施在很大程度上减少了由该地区法律冲突所造成的负面影响，进一步促进了该地区人员、商品、服务、资本的自由流通，对于强化欧洲地区的一体化发挥了重要作用。有人认为，“欧盟法律法规一体化不仅对欧洲一体化起引导作用、主导作用和推动作用，还对欧洲一体化起护卫保障作用。因此，法律法规一体化可以被看作是欧洲一体化的灵魂，是欧洲社会经济和政治内务各领域融合的基础，是一体化制度建设的法律依据”。[10]

然而，非洲国家在进行地区一体化进程中却没有对法律的作用给予应有的重视。非洲一些重要的地区性组织，如东非共同体、东南非共同市场、南部非洲发展共同体、西非国家经济共同体、中部非洲经济货币共同体等，都没有在其成立条约或随后通过的其他条约中明确提及成员国之间的司法合作事项，更不用说法律的协调化与统一化了。非洲的地区一体化组织基本上都没有像欧盟那样设立专门的法律委员会，对相关法律问题进行调查，或提出立法建议。此外，非洲的一些地区一体化组织虽然设有司法法院，但有些地区法院的管辖权有限。有的地区性法院如南部非洲发展共同体法院虽然能够受理成员国内自然人或法人针对成员国提起的诉讼，但由于共同体立法的缺陷，自然人或法人的权利不能得到很好的保护，也不利于地区一体化法律制度的发展。[11]非洲地区一体化组织还存在其他方面的一些问题，如不同一体化组织之间的关系界定不明，如非洲经济共同体与非盟的关系、非洲经济共同体与其他次区域经济共同体之间的关系；地区性协议很少被纳入国内法律或政策之中；缺乏相应的一体化时间表的实施机制；不同一体化组织的成员相互重叠；[12]等等。

非洲经济共同体为非洲共同市场的建立规划了六阶段的发展目标：第一阶段是强化现有的经济共同体并在未设立经济共同体的地区设立经济共同体（1999年完成）；第二阶段是加强非洲各区域性经济共同体的联合与协调（2007年完成）；第三阶段是在每个区域性经济共同体内建自由贸易区和关税同盟（2017年完成）；第四阶段是建立一个全非洲范围内的自由贸易区关税同盟（2019年完成）；在第五和第六阶段，成立并强化非洲共同市场（2023年完成），并最终成立泛非经济货币联盟和泛非议会（2028年完成）。显然，该发展目标采用了自下而上的一体化发展模式。从现实情况来看，非洲地区一体化发展的程度基本上处于第二和第三阶段。在此阶段必须关注各个经济共同体自身的健康发展，而一体化的法律制度可以为经济一体化的发展提供制度性保障。考虑到非洲各个经济共同体内成员国之间法律的多样化，法律一体化更显紧迫和重要。

法律的多样性在非洲显得尤为突出，以至于有学者称“非洲几乎是全人类独一无二的世界法律万花筒”。[13]非洲法律的多样性体现在三个方面：一是单个国家内部法律的多样性；二是非洲国家之间法律的多样性；三是非洲国家和其他大陆国家之间法律的多样性。[14]对于致力于地区一体化的非洲国家而言，尤其应当关注非洲国家之间法律多样性这一问题。长期的殖民统治对非洲各国的法律造成深刻影响，独立后非洲国家基本上都沿用了前殖民国家的法律制度。从法系的角度看，非洲既有普通法系国家如尼日利亚、加纳、乌干达、肯尼亚、冈比亚、塞拉利昂等，也有大陆法系国家如贝宁、马里、毛里塔尼亚、尼日尔、塞内加尔、多哥、布基纳法索等，此外还有混合法系国家如喀麦隆以及包括南非在内的一些南部非洲国家。[15]这些不同法系的非洲国家之间的法律必然存在着巨大的不同。即使是同一法系的国家之间，由于不同国家殖民统治的影响，它们的法律制度也有很大差异。如塞拉利昂和坦桑尼亚同属普通法系国家，但塞拉利昂法律深受美国法律影响，而坦桑尼亚法律还受到德国法律影响。

非洲的一些经济共同体往往由具有不同法律背景的国家组成。如南部非洲发展共同体既有普通法系成员国如坦桑尼亚、毛里求斯等，也有大陆法系成员国如安哥拉、莫桑比克、刚果（金）等，还有混合法系国家如南非、斯威士兰、博茨瓦纳等；西非国家经济共同体既有普通法系成员国如尼日利亚、加纳等，也有大陆法系成员国如几内亚、尼日尔、科特迪瓦等。非洲其他一些地区性组织如东非共同体、东南非共同市场、非洲商法协调组织等也存在同样的情况。

共同体内成员国之间法律的多样性是共同体发展的一个主要障碍。这是因为法律的多样性会影响法律的确定性与可预见性，从而造成商事交易的不可预测性。法律的多样性还造成当事人不易了解相关法律的内容，在出现商事争议时，容易导致诉讼程序的拖延。此外，法律的多样性还容易给判决的承认与执行带来障碍，不利于保护商事交易当事人的权利。由法律多样性所造成的法律与司法的不确定性不仅影响了非洲内部各国之间、非洲国家与其他大陆国家之间贸易的发展，也在一定程度上阻碍了非洲经济一体化目标的实现。如果没有一个共同的法律基础，创建一个共同的市场的目标是不可能实现的。市场经济意味着资本、货物和服务的自由流通，它必须建立一个平等对待所有参与者的法律环境。“如果非洲国家意图根据欧盟的模式建立某种形式的经济共同体，那么他们将不可避免地必须在共同法律制度问题上达成一致。”[16]

虽然法律的多样性已经成为非洲经济发展的一个重要障碍，但长期以来它没有得到非洲国家的正确对待。著名非洲法专家阿洛特（Antony Allot）教授曾在非洲国家独立后提出过对非洲国家法律进行协调化的问题，他认为“进行法律一体化或统一化的行动是国家独立的产物，是希望建设国家，引导具有不同法律的各团体走向共同命运的结果”。[17]由于当时非洲国家主要关注单一国家内的法律冲突，而对非洲国家间的法律冲突问题没有给予太多重视。不过，现在非洲国家已经认识到，最大可能地努力消除各种形式的法律冲突问题符合自己的利益。[18]因此，“他们现在都高谈着寻求法律统一的决心”，[19]并已采取了一些实际措施进行商业领域法律的统一与协调。

至少非洲法郎区国家在这方面已迈出了可喜的一步。由法律的多样化、分散化和陈旧化所带来的立法和司法的不安全性问题在非洲法郎区国家更为明显，因此，非洲法郎区国家的领导人对这一问题尤为关注。非洲法郎区国家曾受法国殖民影响而在不同时期继受了法国的法律制度，独立后，它们又根据各自国情修改或废除了相关领域的法律制度。这就导致不同非洲法郎区国家的法律存在不协调、陈旧过时和模糊不清等问题。正如柯巴·姆贝耶法官形象地描述的那样：“这些法律就如同化装成衣冠不整的小丑一样在（非洲）法郎区的14个国家里招摇过市。除了这些法律文本的多样性外，我们同样可以注意到它们与当前经济背景的不相适应。”[20]1993年4月他在阿比让参加一次学术研讨会时，再次谈起非洲法郎区国家法律存在的上述问题及其对该地区投资的影响：“一方面，我们的法律拥有一个共同的特征，那就是非常分散和杂乱，这是我们前进的一个消极因素，而这恰恰是我们的通病”；“另一方面，国家层面的法律颁布以后，往往调整同一个领域的其他相关法律却并没有予以废除，由此导致国家法律的部分重叠。这些非洲商人因而经常为那些可适用法律规则的不确定性而感到苦恼。对于投资者来说，这种法律的不安全性是一个非常严重的障碍……”[21]

此次会议上另一位与会人员马丁·格西（Martin Kirsch）在对非洲法郎区国家的可适用的公司法规进行分析后指出，“大家对这方面的形势所做的全体一致的评判可以用下列词语进行归纳：法律与司法的不安全性”。[22]法律的不安全性是由可适用的有关商事法律文本都已陈旧过时而造成的，商人和法律实务工作者为了获得或知晓这些法律文本经常会面临诸多困难；而司法的不安全性则是由法官和司法辅助人员获得的培训不足以及司法机关人力和资源不足造成的，主要表现为案件久拖不决、裁判不可靠、执行不力、司法职业行为规范不受重视等。法律和司法的不安全性所产生的一个直接后果是，人们对非洲法郎区国家的司法体制失去信心，导致投资者在向这些国家投资时犹豫不决。[23]因此，为了消除非洲法郎区国家法律的多样性，创造一个安全的法律和司法环境，从而吸引外资，促进本地区的经济发展，实现地区一体化，就需要首先对本地区的法律进行一体化，而成立非洲商法协调组织则是实现这一目标的第一步。