民法[答案详解]

第一编总则

第一章民法概述

考点1 民法基本原则

1.民法基本原则；相邻关系[D]

[解析]本题中，乙享有宅基地使用权，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施，但该权利的行使应当受到相邻关系的限制，不得损害他人的合法权益。《民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚信原则主要在以下方面发挥功能：控制权利的行使和义务的履行；情势变更；附随义务的创设；格式条款的内容审查；合同解释；法律解释以及法律漏洞的填补；等等。就“控制权利的行使和义务的履行”这一功能而言，诚信原则设定了行使民事权利的“内在限度”，凡以悖于诚实信用之方式行使民事权利，就有可能被认定为滥用民事权利，由此，禁止权利滥用原则也是诚信原则的子原则。本题中，乙建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感，滥用民事权利，损害了相邻权人甲的利益，违反了诚信原则。故D项当选。

2.民法基本原则[D]

[解析]《民法典》第5条规定了自愿原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”本题中，甲、乙间的协议之订立出于双方的自愿，不违反自愿原则。故A项不当选。

《民法典》第6条规定了公平原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”本题中，甲、乙关于限制“纯粹身份利益”的协议，不适用等价有偿规则，无违反公平原则的问题。故B项不当选。

《民法典》第7条规定了诚信原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本题中，甲、乙订立协议的行为重在“创设”民事权利义务，而非“行使”权利与“履行”义务，不涉及诚信原则。故C项不当选。

《民法典》第8条了公序良俗原则：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”本题中，甲、乙订立的协议，不合理地限制了乙的婚姻自由和生育自由，违反婚姻伦理与家庭伦理，违反善良风俗。故D项当选。

考点2 民事法律关系

3.民事法律关系；民事权利[C]

[解析]根据是否直接具有财产或经济内容为标准，民事法律关系分为财产法律关系和人身法律关系。（1）财产法律关系，是指与财产所有和财产流转相联系，具有直接物质利益内容，以财产利益为标的形成的民事法律关系，如物权法律关系和债权法律关系。（2）人身法律关系，是指与民事法律关系主体的人身不可分离，不具有直接物质利益内容，以人格利益或身份利益为标的的民事法律关系，包括人格权法律关系和身份权法律关系。本题中，甲请求乙赔偿人身损害所形成的法律关系，为侵权之债中的损害赔偿法律关系，以请求对方支付赔偿金为权利义务内容，具有直接的财产内容，是典型的财产关系，不属于人身法律关系。故A项错误。

民事权利，依照权利人可以对抗义务人的范围，可分为绝对权与相对权。（1）绝对权，是指义务人为不特定的一般人的权利，权利人可以向一切人主张权利，因而又称为对世权。所有权、人身权、知识产权均属绝对权。（2）相对权，是指义务主体为特定人的权利，权利人只能请求特定人为一定行为，因而又称为对人权。债权是典型的请求权。甲请求乙赔偿的权利属于请求权、对人权、相对权。故B项错误。

债权请求权一般适用诉讼时效，仅《诉讼时效规定》第1条规定的四种债权请求权不适用诉讼时效。《民法典》第188条规定，人身遭受损害的，适用3年普通诉讼时效期间。故C项正确。

所谓抗辩权，是指法律规定的，旨在阻碍请求权行使的权利。抗辩权具有三个特征：（1）法定而非约定，约定的阻碍请求权行使的事由称为抗辩事由，而非抗辩权；（2）功能在于永久或者暂时阻碍请求权行使，但不会使请求权消灭；（3）除不安抗辩权外，一般具有被动性，抗辩权的行使以请求权的行使为前提条件。本题中，乙主张甲对自己不享有请求权，是主张对方的请求权不成立，不属于抗辩权的行使。故D项错误。

4.民事法律关系[C]

[解析]A项，甲应允乙同看演出，甲、乙间成立好意施惠关系（情谊关系）。根据民法理论，好意施惠不成立合同关系，乙不得对甲的爽约行为主张违约损害赔偿。好意施惠关系本身虽不排除侵权责任的成立，但须有独立的侵权事实发生，否则，仅一方当事人违反好意施惠中的约定或者承诺，不构成侵权。除爽约外，甲未实施其他侵权行为，因此甲的爽约不构成侵权，乙不得对甲主张侵权损害赔偿。故A项错误。同理，D项也是好意施惠关系。故D项错误。

B项，乙遭受的损失，并非甲侵害乙人身权和财产权给乙造成的“附随经济损失”（如医疗费、修理费），只是甲虽未侵害乙人身权和财产权，但因错误陈述给乙造成的纯粹金钱上的损失，学理上称为“纯粹经济损失”。在我国，对于纯粹经济损失，受害人能否请求加害人承担赔偿责任，分以下两种情况处理：（1）合同关系。若甲、乙间存在合同关系，甲违反合同约定给乙造成纯粹经济损失，则乙可对甲主张违约损害赔偿；此外，若合同一方当事人违反先合同义务（构成缔约过失）或者违反后合同义务给对方造成纯粹经济损失的，受害人也可就遭受的纯粹经济损失获得部分赔偿。（2）侵权关系。原则上，对加害人给受害人造成的纯粹经济损失，受害人不得对加害人主张侵权损害赔偿。但有两个例外：第一，法律明文规定。例如，证券欺诈；又如，甲过失造成乙死亡，导致乙赡养的丙丧失赡养费。丙的赡养费收入损失属于纯粹经济损失，但因法律明文规定可以依照侵权损害赔偿予以救济，故丙可就赡养费收入损失对甲提起侵权损害赔偿（包含于死亡赔偿金之内主张）。第二，加害人故意给受害人造成的纯粹经济损失。例如，甲意欲使乙亏本，故意告知乙虚假的信息，乙依照该信息购买股票遭受重大损失。乙可就遭受的纯粹经济损失对甲主张侵权损失赔偿。本题中，甲、乙间并无合同关系，乙就遭受的纯粹经济损失不能对甲主张违约损害赔偿；同时，甲属于过失虚假陈述，非为故意，且无法律的明确规定，故乙不能就遭受的经济损失对甲主张侵权损害赔偿。故B项错误。

C项涉及“忠诚协议”的效力。夫妻互享配偶权，一方违反忠实义务（出轨）构成对对方配偶权的侵害。一方面，我国《民法典》第1091条将离婚损害赔偿请求权的适用范围限制得比较窄，据此，一方仅实施了“一夜情”或者其他“拈花惹草”的行为，但尚未达到重婚或者与他人同居的程度，则在离婚时无过错方无权对对方主张离婚损害赔偿。另一方面，违反忠实义务的行为又是对对方配偶权的侵害，如果夫妻双方约定若一方出轨导致离婚的，另一方应补偿金钱若干（这个约定就是忠诚协议），原则上应认定该约定有效。也即，无约定的，只能按法定；有约定的，一般予以认可。故C项正确。【特别提醒】以上仅是就“忠诚协议”的效力而言。通说认为，对于夫妻在感情破裂前预先订立的离婚协议，因违背公序良俗而无效，“忠诚协议”是个例外。

5.权利义务相一致原则；不当得利的成立要件；行政法律关系；无主财产的归属[D]

[解析]所谓权利义务一致的原则，是对于一个主体而言，享有权利一般要履行义务，履行义务一般要享有权利，而薛某履行义务没有具体确定的权利主体，不属于对权利义务相一致原则的违反。故A项错误。

《民法典》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。据此，不当得利的构成要件有四：（1）一方取得财产利益；（2）一方受有损失；（3）取得利益与所受损失之间有因果关系；（4）没有法律上的根据。本题中，交警大队只是代收6万元，并未取得财产利益，不构成不当得利。故B项错误。

行政法律关系，是指受行政法律规范调整的因行政行为而形成或产生的各种权利义务关系。行政法律关系的产生往往以行政主体通过行政程序所作出的单方面的行政行为为根据，具有不平等性。本题中，交警大队实际上有两个行为：一是确定交通事故责任的归属，这是行政行为无疑，也看得出明显的不平等性；但是第二个行为，预收赔偿费并商定转交，这并不是行政行为，否则也不会“商定”，这一行为并不会产生行政法律关系。故C项错误。

《民法典》第1160条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。故D项正确。

6.好意施惠；戏谑行为；无名合同[D]

[解析]首先，六人关于学期结束获得奖学金者请客的约定，当属道德调整的范围，不产生民事法律关系。因为，自正常人的角度视之，六人作出此约定时的表示，不具有承担法律责任的意图，不构成民法上的意思表示，属于好意施惠性质的表达，故C项错误。其次，基于六人的约定，自身不产生法律关系，如果学期结束后，获得奖学金的甲、乙不请客聚餐，其他同学不得要求甲、乙承担违约责任。但是，甲、乙获得奖学金后，六人已经如约去酒店就餐，此时，对于其他同学而言，已经产生了对于甲、乙请客利益的合理期待，故甲、乙应对此聚餐费用承担法律上的义务，甲、乙中间离开，未如约支付餐费，不是戏谑行为，故A项错误。

六人去餐馆消费，与餐馆之间形成合同关系。我国没有关于消费合同的专门规定，故可参照适用《民法典》总则编、合同编通则及最相类似合同之规定，处理此合同关系。六人作为合同的一方，餐馆作为合同的另一方，属于多数人之债。由于六人的消费行为，并没有与餐馆约定各自承担的份额，《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，若当事人在合同中约定连带责任的，应当明确约定，否则应当认定为按份责任。但六人之间无论是按份还是连带关系，对于餐馆均应共同承担责任，故D项正确。

如上分析，六人如约去餐馆聚餐的行为，使得甲、乙之外的其他四人产生了合理的利益期待，甲、乙应当对于此次聚餐承担法律上的责任，故餐费的最终责任应当由甲、乙承担。但两者之间具体如何分担，则应视情形而定：若两者不能达成协议，最终应平分餐费；若达成协议，则应按协议分担餐费。故B项错误。【特别提醒】本案中甲、乙最终应承担餐费的原因不是履行合同关系中的义务，因为约定请客吃饭属于好意施惠，不构成法律行为；而是事实上去吃饭的行为自身作为独立的法律事实，导致了其他的损失，进而应当承赔偿责任。

7.民事法律关系[B]

[解析]构成法律行为，则当事人在表示时，具有承担民事责任的意图。悬赏广告，是法律行为的一种，公告发布时发生效力。要构成民法上的悬赏广告，需要有承担法律责任意图的意思表示。本案中，刘某参加电视采访，本无意发布悬赏广告，只是出于对自己技术的自信，做了一次夸张表达而已，当时其真实的意图应理解为，让主持人相信他当时真的如此认为而已。故此行为当解读为戏谑表示，不构成民事法律关系，故B项正确。

考点3 民事权利的分类

8.民事权利[ABCD]

[解析]债权的内容是特定人请求特定人为一定行为或不为一定行为；这与支配权的内容“权利人直接支配一定的利益并排斥他人干涉”不同。所以，支配权具有排他性，同一标的上不能并存两个以上同一内容的支配权；相反债权具有平等性，无排他性，同一标的上可以并存两个以上同一内容的债权请求权，乙请求甲还款的权利为债权。故A项正确。

丁公司在丙公司的土地上设立的是眺望地役权，地役权属于用益物权，是物权、支配权、对世权。故B项正确。须注意：虽然未经登记的地役权不得对抗善意第三人，但未经登记的地役权仍属支配权。对抗与支配不是一回事。

抗辩权，指依照法律的规定，阻碍请求权行使的权利。抗辩权包括两类6种：（1）永久抗辩权（在我国仅指诉讼时效期间经过的抗辩权）；（2）一时抗辩权在我国包括：同时履行抗辩权；顺序履行抗辩权；不安抗辩权；一般保证中保证人的先诉抗辩权；混合担保中（债务人以自己财产设立抵押、质押时）提供担保的第三人的先诉抗辩权。根据《民法典》第687条第2款规定，一般保证的，在债权人未对债务人强制执行无效之前，债权人请求保证人承担保证责任的，保证人享有先诉抗辩权。故C项正确。

《民法典》第541条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这里的1年和5年均为除斥期间，不是诉讼时效期间。故D项正确。

9.民事法律关系[B]

[解析]《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”甲属于自然人，税务机关属于行政机关，两者不是平等主体，不属于民法的调整范畴。故A项错误。

寻物启事系悬赏广告，悬赏广告被视为单方法律行为，不需要相对人的承诺就可产生法律效力。根据《民法典》第139条的规定，以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。悬赏广告具有法律约束力，应由民法调整。故B项正确。

有两类典型的不具有法律约束力的民事法律关系：（1）道德领域调整的关系：如恋爱、同事、友谊等关系。（2）好意施惠关系：如①邀请同看演出、比赛或者旅游等；②请客吃饭；③火车过站叫醒；④搭便车；⑤青年志愿者做义工等。C、D项虽然发生在平等主体之间，但属于好意施惠关系，不受民法调整。故C、D项错误。

10.好意施惠关系[A]

[解析]甲单独邀请朋友乙到家中吃饭属于好意施惠，类似的还有邀请同看演出、搭便车、火车过站叫醒、顺便帮邻居清扫积雪、代投信件等。本题甲邀请朋友乙到家中吃饭属于好意施惠项下的请客吃饭，不存在发生法律效果的意图，不构成民法中的意思表示，不产生民事法律关系。故A项正确，B、C、D项错误。【特别提醒】尽管好意施惠的行为不构成意思表示，不能产生法律关系；但是，如果再出现新的法律事实，则有可能构成其他的法律关系。比如，请人喝酒不请或被请者不赴约，均没有违约责任，但是如果赴约了，在饮酒过程中一方强行劝酒造成另一方的伤害的，则产生侵权法律关系。对于本题而言，甲被烫伤的损害后果，与乙爽约无因果关系，乙主观上亦无过错，故不承担侵权责任；甲遭受饭菜浪费的损失，虽与乙爽约有因果关系，但损害类型为纯粹经济损失，乙主观上可能有过失，但无故意，所以不承担侵权责任。

考点4 权利滥用禁止

11.建筑物区分所有权；禁止权利滥用原则[ABD]

[解析]《民法典》第207条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”乙公司经过规划部门批准建造的电梯，仅表明乙公司建造的电梯不属于违章建筑，乙公司可以获得所有权。但乙公司未经允许，擅自占用甲的停车位，侵犯了甲对停车位享有的物权，故A项说法错误，当选。

根据诚信原则，权利行使需要考虑个体之间以及个体与社会利益的平衡。甲的权利固然应当受到保护，但受保护是有限度的，受到社会公德和社会公共利益的限制。乙公司的确侵犯了甲对停车位的权利，考虑到乙公司建造电梯花费200万元，较甲的车位价值明显更大，且电梯已经建成，并符合更多人的利益。如果甲坚持对乙主张恢复原状、排除妨害等责任，则构成权利滥用，超出了受保护的限度。换言之，甲对乙不再享有这些权利，故B选项错误。

然而，乙的行为毕竟侵犯了甲之物权，考虑到禁止权利滥用，甲虽不能对乙主张恢复原状、排除妨害等责任，但甲仍可对乙主张损害赔偿之责任。置换车位属于代物清偿的一种，甲有权请求乙置换车位，并赔偿因此遭受的其他损失。故C选项正确。

民事责任从性质上说，通常是一种补偿性的责任。乙公司为甲置换车位并赔偿甲因此遭受的损失后，甲的损失已经得到了弥补，没有权利再获得额外的收益，所以，对于乙公司销售尾房获得的利益，甲无权主张。故D选项错误。

第二章自然人

考点5 自然人的民事权利能力

12.法定继承人的范围和顺序；死亡时间的推定[ABCD]

[解析]《民法典》第1121条规定：“继承从被继承人死亡时开始。相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。”须注意的是，前述死亡推定具有一个前提：不能确定死亡的先后顺序。因此，死亡推定具有严格的顺序性：（1）应先推定“没有继承人的人”先死亡。所谓“没有继承人的人”，指的是除了在同一事件中死亡的相互有继承关系的人之外（可见，他们其实都有继承人，因为他们互为继承人），某人不再有其他的继承人。（2）若每个人都有其他继承人，则推定长辈先死亡，晚辈继承长辈的遗产，然后，晚辈死亡。（3）若有人是同辈（如夫妻、兄弟姐妹），则应推定同时死亡，彼此不能继承（丈夫不能继承妻子的，反之亦然），由他们各自的继承人继承。本题中，应推定王某和李某先于女儿死亡，王某和李某同时死亡，互不发生继承，女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产。故A、B、C、D项正确。【思路拓展】本题存在题意不明的缺陷，即我们不知道王某与李某的女儿除了王某和李某以外，是否还有其他继承人。以上答案分析须以王某、李某与女儿“都有其他继承人”为前提，即该女儿已经成年，并结婚生子，除了王某和李某之外，还有其他继承人（如丈夫、孩子）。原因在于：王某、李某、女儿都属于“各自都有继承人”的，因此应当推定长辈王某和李某先于女儿死亡，则女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产。故A、D项正确。又由于李某和王某辈份相同，应当推定同时死亡，彼此不发生继承关系。故B、C项正确。如果假设女儿没有其他继承人（如女儿4周岁，无兄弟姐妹、无祖父母、无外祖父母），而王某与李某有其他继承人（如父母或者兄弟姐妹），则答案会有变化：女儿属于“没有继承人”的人，则应当推定该女儿先于王某和李某死亡。故A、D项错误。推定他们的女儿先死亡后（女儿的遗产由王某和李某作为第一顺序继承人继承），王某和李某属于“各自都有继承人”的人，并且辈份相同，应当推定为同时死亡，彼此不发生继承。故B、C项正确。

考点6 自然人的民事行为能力

13.自然人的民事行为能力；著作权主体[C]

[解析]根据《著作权法》第11条的规定，著作权属于作者，创作作品的自然人是作者。本题中的作品《隐形翅膀》由小刘创作，著作权人应为小刘。小刘虽是限制民事行为能力人，但创作作品属于事实行为，不是法律行为，无须作者具有民事行为能力，只要创作的作品具有独创性，自创作完成时起，作者就取得著作权，不以发表为前提条件。故A、B项错误。

《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”小刘作为限制民事行为能力人，其转让网络传播权的行为与其意思能力不相适应，属于效力待定的民事法律行为，因小刘的父母反对该转让行为，则该转让行为自始无效。故C项正确，D项错误。

14.自然人的民事行为能力；显失公平；重大误解[D]

[解析]《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”显失公平仅适用于有偿合同，其构成要件有三：（1）双务合同双方当事人的权利义务明显不对等；（2）显失公平发生于合同成立之时；（3）显失公平的原因系一方利用自己的优势或者利用对方急迫、轻率、无经验等不利境地。这一买卖不构成显失公平，理由有二：第一，判断利益是否严重失衡须从主客观两个方面考虑，一方面要考虑支付的价格与市价是否大体相当，另一方面必须考虑当事人主观上是否愿意接受，即使价格上存在重大差距，但当事人出于真实意愿接受，也不能认为构成显失公平。甲虽然事后颇为后悔，但订约当时是志在必得，因此，不能认定利益严重失衡。换言之，等价包括客观等价与主观等价，主观等价也是等价。第二，不存在一方利用优势或者利用对方急迫、轻率、无经验的主观要件。故A项错误。

《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”成立重大误解的要件有二：（1）当事人实施法律行为时对法律行为的内容发生具有交易上重要性的认识错误或者表示错误；（2）当事人因错误无意作出与内心真意不一致的意思表示。本题中，甲订立买卖合同时，并未对买卖合同的内容发生具有交易上重要性的认识错误与表示错误（花大价钱买的到底是什么，甲一清二楚），不成立重大误解。故B项错误。

《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”在本题中，17岁的甲是限制民事行为能力人，但是其懂得并且能够独立参加拍卖会，该拍卖行为应当认定为是与其年龄、智力状况相适应的行为，买卖合同有效。故C项错误，D项正确。

15.民事行为能力；法律行为的效力；监护[D]

[解析]人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。关于活体器官的捐献，《人体器官移植条例》设有三方面的限制：（1）《人体器官移植条例》第8条第1款规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”（2）《人体器官移植条例》第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。”（3）《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”甲为精神病人，不具有完全民事行为能力，其决定捐献肾脏的法律行为无效。故A项错误。

甲生前，其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠？法律对此未设明文，但可通过解释《民法典》第35条第1款得出结论。《民法典》第35条第1款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”监护人非为被监护人利益处分被监护人财产的，其处分行为无效。根据举轻以明重的解释规则，对被监护人财产的处理尚且如此，甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙的行为，因并非为了被监护人甲的利益，故该捐献行为无效。故B项错误。

关于尸体器官的捐献，《人体器官移植条例》第8条第2款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官的捐献，须甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母单独作出的捐献行为应认定为无效。故C项错误，D项正确。

16.民事行为能力；民事行为的效力[B]

[解析]《民法典》第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”本题中，肖特16岁以演出收入为主要生活来源，可以视为完全民事行为能力人。故A项错误。

《民法典》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”该法第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”本题中，7岁时的肖特为无民事行为能力人，应由其法定代理人代理其实施民事法律行为。肖特受赠口琴的行为（即使是纯获利益的行为）未经法定代理人代理，属于无效的民事法律行为。故B项正确。

《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”本题中，肖特9岁受赠钢琴以及15岁时受赠名贵小提琴，属于限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的民事法律行为，均有效。故C、D项错误。

17.民事行为能力；法律行为的效力[C]

[解析]《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”本题中的两次赠与分别发生在小琴为无行为能力和限制行为能力时。

对于无行为能力人实施的法律行为的效力，《民法典》第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”故无行为能力人不能单独实施任何法律行为，否则，均为无效。本题中，赠与画的行为，由于小琴为无行为能力人，必须由其法定代理人代为进行，由于其母亲表示拒绝，故赠与无效，A、B项错误。

对于限制行为能力人实施的法律行为的效力，《民法典》第145条第1款规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”据此，纯获利益的法律行为有效，本题中关于表的赠与属于纯获利益，不需要法定代理人追认即为有效。故C项正确，D项错误。

考点7 监护

18.监护[BC（原答案为B）]

[解析]《民法典》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”A项错在“只能”二字，故错误。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第8条第2款规定：“依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。”第9条第2款规定：“人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益的，也可以是数人。”据此，无论是协议监护还是法院指定监护，监护人可以是一人，也可以是数人（可是同一顺位，也可是不同顺位）。故B项正确。

《民法典》第31条第1款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”《民法典》取消了诉前指定的前置程序，当事人可直接向法院申请指定监护人。故C项正确。

由于甲未成年，确定监护人应当适用未成年人监护的规定，应依照未成年人监护人的确定规范予以处理。《民法典》第28条规定的确定监护人的规则，仅仅适用于无或限制民事行为能力的成年人。故D项错误。

19.监护[A]

[解析]对于一般的委托监护问题，《民法典》总则编的监护制度中没有规定，由于是委托关系，故适用委托合同的规定。关于委托监护中被监护人侵权的责任承担问题，《民法典》第1189条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”因此，A选项中甲委托医院照料其患有精神病的配偶乙，医院此时为委托监护人。故A项正确。【特别提醒】对于委托监护，应理解为由受托人暂时代为履行监护职责，监护人没有发生变化，仍然是甲。对此，《民法典总则编解释》第13条规定：“监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。”

在委托监护中，法定监护人的监护职责不因委托而发生转移。学校等教育机构承担的是过错责任，即只是在过错的范围内承担责任。故B项错误。

法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护，未成年人的父母是未成年人的监护人，父母对子女享有亲权，是当然的第一顺序监护人。《民法典》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”父母是未成年子女当然的第一顺位法定监护人。父母一方死亡的，另一方当然为子女的监护人。在乙的母亲尚未死亡的情况下，爷爷无权要求法院确定自己为乙的法定监护人。故C项错误。

甲、乙离婚后双方同为丙的监护人，不存在由丙住所地的居民委员会指定监护人问题。故D项错误。

20.收养的解除；不当得利[D]

[解析]《民法典》第1114条第1款规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女八周岁以上的，应当征得本人同意。”现送养人张某与收养人李某协议解除收养关系，被收养人小张未满8周岁，协议解除收养无须征得小张同意，因此可以解除收养。故A项错误。

《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”据此，收养协议不适用“收养关系不适用合同编关于违约责任”的规定。即使收养人李某单方面违反收养协议，张某也无权请求李某承担违约责任。此外，题目交代，张某“同意”解除收养，张某与李某属于协议解除收养关系，也就不存在李某违反收养协议约定的问题。故B项错误。

《民法典》第1105条第1款规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”第1111条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”因此，在收养关系存续期间，李某是被收养人小张的法定监护人，因此对于小张侵权的责任应当由李某承担。根据《民法典》第1188条的规定，被监护人小张致人损害构成侵权的，由监护人李某承担无过错的替代责任。故C项错误。

收养协议被解除后，李某依据该收养协议收取的10万元即构成不当得利，扣除用于扶养小张的部分，应返还给张某。故D项正确。

21.监护[AB（原答案为ABD）]

[解析]《民法典》第34条第2、3款规定：“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”《民法典》第35条第1款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”甲的父母乙、丙将甲的奖金全部购买股票，并不符合监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人财产的原则，造成甲损害应承担赔偿责任。故A、B项正确。

《民法典》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”据此可知，无因管理必须没有法定或者约定的义务。本题中，乙、丙与甲存在监护与被监护的关系，监护人有为被监护人利益管理其财产的义务，不构成无因管理。故C项错误。

《民法典》第190条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。”甲对其父母的赔偿请求的诉讼时效期间从其满18周岁开始。故D项错误。

22.监护[ABC]

[解析]《民法典》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”本题中，余某担任其养子女小翠的监护人，可以通过遗嘱为其指定监护人。故A项正确。

《民法典》第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”本题中，余某与其前妻依法收养孤儿小翠，形成法律上的父母子女关系，该关系不受夫妻离婚的影响。余某与其前妻是具有监护资格的人，可通过协议确定监护人。故B项正确。

《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”本题中，余某为完全民事行为能力人，可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人。故C项正确。

《民法典》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”如余某病故，余某的前妻具有监护资格，其未丧失监护能力，是小翠的当然监护人，余某的父母无权监护。故D项错误。

23.监护人的撤销；诉讼时效[ABCD]

[解析]《民法典》第36条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”据此，当监护人侵害被监护人利益时，人民法院有权根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，故民政部门只是可以申请，不能直接撤销，应由法院最终决定是否撤销，故A项错误。

《民法典》第37条规定：“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。”据此，B项错误。

《民法典》第38条规定：“被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。”据此，虽然父母或子女被撤销监护资格后，有恢复的可能，但是实施故意犯罪的除外。本题中，存在故意犯罪行为，不能恢复，C项错误。

《民法典》第191条规定：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。”据此，未成年人遭性侵的，时效期间是受害人年满18周岁之日起算，不是法定代理终止之日起算，故D项错误。

24.监护人的职责；诉讼时效的起算与适用[BCD]

[解析]《民法典》第34条第1、2款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”据此，首先，监护人可以代理被监护人实施民事法律行为，监护人是被监护人的法定代理人，故甲父作为甲的监护人，以甲的名义购买房屋而签订的买卖合同，主体适格，意思表示真实，内容合法，当属有效，A项错误。其次，监护人应保护被监护人的人身、财产权利以及其他合法权益。财产权利与其他合法权益的保护，是指保护被监护人的财产权益不受非法侵害。通过有效投资手段为被监护人的财产保值、增值不属于监护人法定职责的范围，故B项正确。

《民法典》第34条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”第35条第1款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”据此，为保护被监护人的财产，监护人如处分被监护人财产，需要维护被监护人的利益，如果给被监护人带来损害，应承担赔偿责任，故C项正确。

《民法典》第190条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。”据此，本题中甲没有完全行为能力，对其父主张赔偿的时效应从两者之间的法定代理关系终止之日起算。关于法定代理的终止，《民法典》第175条规定：“有下列情形之一的，法定代理终止：（一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）代理人丧失民事行为能力；（三）代理人或者被代理人死亡；（四）法律规定的其他情形。”本题中，没有代理人丧失行为能力的情形，也没有代理人或被代理人死亡的情形，只可能是被代理人取得或恢复完全民事行为能力之情形。甲是未成年人，题目没有涉及其精神状况，故正常判断，应该是甲因为成年取得完全民事行为能力而终止法定代理关系。由于甲与甲父之间法定代理关系终止之前，时效不起算，故在甲成年之前，甲的请求权不受3年诉讼时效的限制，D项正确。

25.监护人撤销、时效[ABD]

[解析]《民法典》第36条第1、2款规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。”据此，当履行监护职责的人严重侵害被监护人利益时，其他具有监护资格的人或有关组织可以申请撤销其监护资格。本题中，由于履行监护资格的乙经常殴打小甲，属于严重损害被监护人健康的行为，甲作为利害关系人可向法院申请撤销乙的监护资格，故A项正确。

《民法典》第34条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”第35条第1款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”据此规定，监护人不履行监护职责，侵害监护人利益的，应当承担赔偿责任。本案中，乙将小甲的玉佩输掉，侵害了小甲的财产权，应承担赔偿责任，故B项正确。

《民法典》第190条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。”据此，法定代理人侵害被监护人利益的，时效从法定代理终止之日起算；终止后，新的法定代理人可代被监护人主张赔偿。故C项错误。【特别提醒】根据《民法典总则解释》第37条规定，若新的法定代理人开始不知道被监护人权利被侵害，则诉讼时效期间从该法定代理人知道或应当知道损害事实及义务人之时起算。

《民法典》第196条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”据此，抚养费、赡养费、扶养费请求权属于身份权请求权，不受时效限制，故D项正确。

26.委托监护协议的效力；遗赠[B]

[解析]《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”据此，成年人在具有完全行为能力时，可与愿意担任监护人的个人和组织事先协商，通过书面协议确定自己的监护人。本题中老刘与秦某签订协议之时，具有完全行为能力，因此该协议不会因为其有法定监护人而无效，故A错误。此种协议，达成协议即为成立；由于老刘何时丧失生活自理能力是未来不确定的事实，故为附条件的委托监护，当老刘丧失生活自理能力时即生效，故B正确。

《民法典》第1144条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。”据此，遗嘱或遗赠可以附义务，当继承人或者受遗赠人履行了义务后，可以获得遗产。本题中，秦某履行了监护义务后，可获得遗产，老刘子女无权撤销该协议。故C、D错误。

考点8 宣告失踪与宣告死亡

27.宣告死亡[D（原答案为AD）]

[解析]《民法典》第47条规定：“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。”因此，宣告死亡的申请人无顺序先后的限制。故A项错误。

《民法典》第49条规定：“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”民事法律行为在成立之初的效力状态包括有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为。故B项错误。

《民法典》第51条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”因此，被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系并不必然因死亡宣告的撤销而自行恢复。故C项错误。

《民法典》第53条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”因此，被撤销死亡宣告的人有权请求依继承取得其财产者返还原物或给予适当补偿。故D项正确。

28.宣告死亡[AC]

[解析]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》[以下简称《民法典继承编解释（一）》]第1条规定：“继承从被继承人生理死亡或者被宣告死亡时开始。宣告死亡的，根据民法典第四十八条规定确定的死亡日期，为继承开始的时间。”《民法典》第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”据此，甲一旦被宣告死亡，其遗产即开始继承，故A项正确。甲并非因意外事件而被宣告死亡，所以法院宣告死亡的判决作出之日（2016年6月5日）视为其死亡的日期，故C项正确。

《民法典》第51条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”如乙未再婚，甲又重新出现，死亡宣告依法撤销后，甲、乙的婚姻关系自动恢复。故B项错误。

《民法典》第823条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”由此可见，在客运合同中，承运人对乘客的人身损害承担无过错责任。但任何损害赔偿都以损害发生为前提，本题中，甲虽然在火车上失踪，但是不能证明甲已经死亡的损害事实，承运人无需承担责任。故D项错误。

29.宣告死亡及撤销后的法律效果[ABC]

[解析]《民法典》第51条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”本题中，甲的死亡宣告被撤销后，因双方均未再婚也未书面声明不愿意恢复，所以甲、乙之间的婚姻关系自行恢复。故A项正确。

宣告死亡具有与生理死亡相同的法律效果，即发生继承，乙作为唯一继承人因继承取得轿车所有权，因此乙有权处分轿车。故B项正确。

《民法典》第53条第1款规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。”所谓的无法返还，是指继承财产已经消耗掉或已经转让给第三人的情形，只要第三人取得财产有正当理由，就没有返还的义务。本题中，甲被宣告死亡之后，乙作为唯一继承人，通过继承获得轿车的全部权利，是有权处分，丙可因此而合法获得轿车的所有权，没有返还的义务，而应当由继承该财产的乙对甲适当补偿。故C项正确。

《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”本题中，在未撤销死亡宣告前，甲处分登记于自己名下的一套夫妻共有住房，构成无权处分，但无权处分不影响买卖合同的效力。同时，《民法典》第49条规定：“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”据此，甲、丁间的房屋买卖合同效力也不受甲被宣告死亡的影响。故D项错误。

30.宣告死亡[B]

[解析]《民法典》没有规定利害关系人申请宣告死亡有先后顺序的限制。《民法典总则编解释》第16条第1、2款进一步规定：“人民法院审理宣告死亡案件时，被申请人的配偶、父母、子女，以及依据民法典第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人。符合下列情形之一的，被申请人的其他近亲属，以及依据民法典第一千一百二十八条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人：（一）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；（二）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。”据此，申请宣告死亡在配偶、父母与子女之间没有先后顺序的限制，其他近亲属申请宣告死亡需要满足“被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明”等要求。本题中，梁某的父母、配偶申请宣告其死亡，没有先后顺序的限制，故A项错误。

《民法典》第47条规定：“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。”据此，同时符合宣告死亡和宣告失踪条件的，宣告死亡优先，故B项正确。

《民法典》第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”据此，因意外事件下落不明，法院作出宣告死亡判决的，意外事件发生之日为死亡日期，故C项错误。

《民法典》第49条规定：“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”据此，宣告死亡后，事实未死的，在行为地进行的法律行为有效，故D项错误。

第三章法人和非法人组织

考点9 法人

31.法人的责任承担[B]

[解析]《民法典》第60条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”本条规定了法人独立责任，即法人要以自己的全部财产对外清偿债务，而不是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。本题中，德胜公司是一家法人企业，虽然其总部、分支机构（在萨摩国）以及主营业机构（在中国深圳）所在的地方不同，但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。因此，只要是德胜公司的财产，都要用来清偿公司债务，而德胜公司的财产包括深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产。故A项错误，B项正确。

德胜公司由凯旋公司全资设立，也即凯旋公司与德胜公司之间是母子公司的关系，凯旋公司不过是德胜公司的股东，不需要对于德胜公司的债务负责，其只在自己出资的范围内承担有限责任。故C、D项错误。

32.法人[C]

[解析]根据成立的依据，法人分为公法人与私法人；根据成立的基础，私法人分为社团法人与财团法人。财团法人，是指以一笔独立的目的财产为基础成立的法人（在我国仅指基金会法人）；社团法人，是指以人的结合为基础成立的法人。在我国，社团法人大致包括：（1）企业法人；（2）（不履行行政职能的）事业单位法人；（3）部分社会团体法人（如法学会）。这三种社团法人的成立要件各不相同，仅就是否需要登记来说，企业法人均需登记方能成立；而事业单位法人和社会团体法人的成立有的依法须经登记程序，有的则无须经过登记程序（仅须批准程序），其法律依据是：《民法典》第88条规定：“具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。”《民法典》第90条规定：“具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。”故A项错误。

在我国，银行分为商业银行和中央银行。商业银行属于企业法人（社团法人、营利法人、私法人），而中央银行（中国人民银行）属于公法人（机关法人），不是企业法人。故B项错误。

《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”这里的合伙人既包括自然人，也包括法人和其他组织。据此，法人之间也可以通过签订合伙合同组成合伙性质的联营。故C项正确。

公司属于社团法人，为人合组织。一人公司虽然不太符合人合组织的特征，但作为例外，《公司法》承认一人公司为公司法人，仅在一人公司与出资人发生人格混同时才刺破公司面纱，否认一人公司的独立法律人格。故D项错误。

33.法人机关；要约的生效[D]

[解析]法人机关，是指根据法律或章程的规定，无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关包括意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份实施的民事法律行为具有两个重要特点：第一，其无须甲公司的授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立的人格，王某以甲公司名义对外实施的行为为甲公司实施的行为，而不是王某的行为。所以，出售翡翠之要约的要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同时，《民法典》第137条规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。根据题意，该要约（函件）已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。故D项正确；A、B、C项错误。【思路拓展】假设王某出售翡翠的行为超出了公司章程或者董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”

34.法人[B]

[解析]社团法人是以社员作为基础而成立的法人，其可以营利为目的，也可以公益为目的。前者如公司法人，后者如西方国家某些社会团体等。所以，社团法人均属于营利法人或社团法人均属公益法人的绝对判断都是错误的，故A、C项错误。

所谓公益法人，是指以公益为目的事业的法人。公益法人不得以营利为目的，基金会法人在国内外均为公益法人，故B项正确。

对民办非企业单位法人而言，在现实生活中可以是非营利的，也可以是营利性质的，故D项错误。

35.法人责任；表见代理；代表行为[ABCD]

[解析]乙非甲公司的法定代表人，一般而言，未经甲公司授权，乙不享有委托代理权。因此，甲公司、丙公司间的保证合同系乙实施无权代理订立的保证合同。不过，乙在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章，丙公司有合理的理由相信其有代理权，乙的行为构成表见代理，代理的后果直接归属于甲公司，甲公司须对丙公司承担保证合同责任。故A项当选。

根据《民法典》第490条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。据此，甲公司与乙公司之间的借款合同尽管没有甲公司的盖章，但乙公司实际上已经履行了合同，甲公司、乙公司间借款合同已经成立，甲公司应当承担责任。故B项当选。

丙根据乙的委托成为甲公司的委托代理人。丙借用丁的存款单以甲公司的名义设立质权，此行为为职务行为，其法律后果直接归属于甲公司。因此，甲公司应对丁承担相应的责任（承担被丁追偿的责任或者对丁承担赔偿责任）。故C项当选。

甲公司与乙约定，乙向甲公司交纳保证金，甲公司为乙贷款购买设备提供担保，因而在甲、乙间成立了保证合同。甲公司法定代表人丙虽然以个人名义收取该保证金，但仍以甲公司名义入账，民事责任应由甲公司承担。故D项当选。

36.格式条款的无效；合同的成立；合同的解释[D]

[解析]《民法典》第497条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”《民法典》第一编第六章第三节主要规定了通谋虚伪、恶意串通、违反法律行政法规强制性规定、违背公序良俗等情形无效。而《民法典》第506条规定了两种免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。本题中，合同由甲公司提供，而且是格式合同，但是并没有上述无效情形，同时也没有加重乙方的责任，只是约定由法定代表人承担连带责任，不是无效的格式条款。故A项错误。

根据《民法典》第490条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。据此，甲、乙公司在货运合同上盖章时，合同已经成立。而基于合同第四条，在甲公司和乙公司法定代表人李红之间成立保证合同关系，此时，李红的签字系代表其个人，不是代表乙公司，故C项错误。B项的错误十分明显，合同的签字不必签在条款处。

法定代表人只有代表法人的行为才能被后继者所承受，对于个人责任的设定，后来的法定代表人没有约束力。在该保证合同关系中，李红是以其个人身份参与到法律关系中，并以其个人财产承担保证责任的，因此其签字只能代表其个人，对李蓝没有约束力。故D项正确。

37.法人的分类；财团法人；基金会法人[D]

[解析]基金会法人属于财团法人，是以用于特定公益目的（本题为“资助治疗麻风病”）的财产为基础成立的法人。设立人通过捐助或者遗嘱行为设立财团法人后，设立人并不成为财团法人的成员。因此，财团法人无成员，无意思机关（但有执行机关，如理事会）。设立人设立财团法人的初衷就是防止自己或他人事后擅自改变设立人的意志，以维持财团法人的目的或保存其财产。所以，因情势变更导致财团法人之目的不能达到时，由主管机关斟酌设立人的意思，变更其宗旨和目的。由此，《基金会管理条例》第15条规定：“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关申请变更登记。基金会修改章程，应当征得其业务主管单位的同意，并报登记管理机关核准。”综上，本题答案为D项。

38.委托合同主体的认定；法定代表人行为的效力；债务移转的法律效力[AD]

[解析]法定代表人系法人机关的一种。法人机关有一个重要特点，即法人机关以法人名义实施行为（包括法律行为）时，法人机关无独立人格，法人机关的人格被法人吸收，法人机关的行为即为法人的行为。乙公司与丙公司签订《委托书》时，乙公司的法定代表人王某虽在委托合同上签名，但王某的行为即为乙公司的行为，委托人是乙公司，王某不是委托人。故A项正确，B项错误。

甲公司与乙公司的法定代表人均为王某，但王某是以乙公司的名义，而不是以甲公司的名义在《委托书》上签字，甲公司不是委托人。故C项错误。

法律行为，是当事人通过意思表示设定的，旨在发生一定私法上效果的行为。本题中，王某向张某出具《承诺函》载明，“如张某不闹事，将协调甲公司卖房给张某”。就其常规意义而言，“协调”的意思是王某将在甲公司、乙公司、丙公司之间做一些沟通、劝说工作，以促成甲公司将A区的房屋卖一套给张某，对此，王某不受民事义务性质的拘束，亦不享有民事权利性质的利益。也就是说，王某向张某出具的《承诺函》，没有具体权利与义务的设定，不属于意思表示，不能产生法律行为上的效果。故D项正确。

39.法人设立的责任[BCD]

[解析]《民法典》第75条第1款规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”本题中，黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议，若该协会未成立的，某科技园的租赁债权应由设立人黄逢、黄现和金耘3人共同承担连带责任。故A项错误，B、C项正确。

《民法典》第75条第2款规定：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”金耘为设立黄金黄研究会以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机，该研究会成立后，印刷厂有权选择向黄金黄研究会或向金耘主张权利。故D项正确。

第四章民事法律行为

考点10 民事法律行为的特征与种类

40.法律行为与事实行为的区分[B]

[解析]《民法典》第657条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本题中，甲不具备赠与的意思，与乙之间也没有达成赠与合意，故A项错误。

甲将可乐瓶置于操场的行为，具有抛弃的意思，是单方抛弃行为，基于甲单方的意思表示而发生效力，其后果为甲的所有权消灭，可乐瓶在抛弃后变成无主物，而不是遗失物。故B项正确，C、D项错误。

考点11 附条件、附期限的民事法律行为

41.附生效条件的合同[C]

[解析]《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”同时，第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本题中，甲、乙已就标的（甲向乙出售房屋）和数量（一栋房屋）达成一致，应当认定甲、乙已就房屋买卖合同的主要条款达成一致，甲、乙间的房屋买卖合同已经成立。故A项错误。但甲、乙间的买卖合同附了生效条件，即以“第二天早上7点甲家屋顶上来喜鹊”为条件成就。第二天早上7点，甲家的屋顶上没有喜鹊，约定的生效条件不成就，并且也不存在乙恶意阻碍条件成就的行为（赶走喜鹊的不是乙，而是甲的儿子）。因此，甲、乙间的房屋买卖合同因条件不成就而未生效。合同无效属于专用术语，特指因具有严重的效力瑕疵，自始、当然、确定不发生效力的合同。本题中，甲、乙的买卖合同未生效，但不能说无效。故B项错误。既然买卖合同未生效，甲、乙就不享有买卖合同的权利，也不负担买卖合同上的义务。故C项正确，D项错误。

42.附义务的赠与；动产所有权的转移[D]

[解析]甲、乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同，而非附条件的赠与合同（附生效条件或解除条件）。如果是附条件的赠与合同，在附生效条件时，合同成立，但暂时不生效；在附解除条件时，合同成立即生效，条件成就时则合同解除。如果是附义务的赠与合同，合同自成立时生效，如果受赠人违反了义务的，赠与人可以撤销赠与。从本题提供的信息看，该赠与合同中，要求受赠人乙不得将图书转让给第三人，旨在给受赠人设定义务，而不是为合同的效力设定未来不确定的条件，因此属于附义务的赠与。《民法典》第661条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”第663条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：……（三）不履行赠与合同约定的义务。……”据此，如果受赠人乙违背义务将图书转让给第三人，则赠与人甲的目的不能实现，此时，赠与人甲有权行使法定撤销权撤销赠与。法定撤销权一旦行使，已经履行的应当返还，即甲有权收回藏书。综上分析，该赠与合同自签订之日起生效，标的物自交付时起转移所有权，乙取得了藏书的所有权。故A、B、C项错误，D项正确。

43.附条件合同；附期限合同；不定期租赁的法律效果[ABD]

[解析]《民法典》第707条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。”《民法典》第730条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”本案中，小刘与何某房屋租赁合同目标是以租金抵债，根据双方缔约目的和租金条款，可以通过贷款总额100万元除以每月租金1万元，核算出具体的租期时间，因此本案不属于不定期租赁，出租人小刘与承租人何某均不享有任意解除权。故A、B项表述不正确。

附条件合同和附期限合同的重要区别在于，附条件的无法肯定条件是否会发生，而附期限的则期限一定会届至。本题中“刘某出现并还清货款”是无法确定能否发生的，因此小刘与何某所签订的是一份附解除条件的合同。故C项表述正确，D项表述错误。

考点12 可撤销的民事法律行为

44.欺诈；可撤销的合同[ACD]

[解析]《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典总则编解释》第21条规定：“故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”本题中，乙公司将国产牛肉伪称进口牛肉，带有明显的欺诈，作为受欺诈者的甲公司享有撤销权，实施欺诈行为的乙公司不享有撤销权。故B项错误。又根据《民法典》第152条第1款规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；……”可知，对于欺诈行为，撤销权应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。故A项正确。

可撤销合同在被撤销前为有效合同，因此乙公司有权按合同约定向甲公司要求支付货款，故D选项正确。同时，具有撤销权的当事人甲公司有权撤销该合同，也有权放弃撤销权，决定履行该合同。一旦甲公司放弃撤销权，因为合同有效，欺诈一方的乙公司不得拒绝履行。故C项正确。

45.欺诈；胁迫；重大误解[B]

[解析]《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典总则编解释》第22条规定：“以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。”据此，胁迫的故意包含“双重故意”，即故意胁迫且希望对方陷于恐惧，并希望对方因恐惧作出意思表示。本题中，乙以“不答应卖房就举报甲贪污”为由威胁甲，甲因此陷入恐惧而订立合同，属于因胁迫而订立合同，遭受胁迫的甲享有撤销权。故B项正确。

《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典总则编解释》第21条规定：“故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”据此，欺诈也包含“双重故意”，即一方面，欺诈人故意告知虚假事实并希望对方陷于认识错误；另一方面，欺诈人还希望对方因错误认识作出不真实的意思表示。本题中，乙只有胁迫的故意，而甲是因恐惧答应了乙的条件，尽管存在乙故意告知虚假事实和甲陷入错误认识的客观情况，由于欠缺“欺诈的双重故意”，乙的行为不成立欺诈。故A项错误。

《民法典》第151条将乘人之危并入了显失公平，该条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，甲并非处于危困状态，也没有缺乏判断能力，是因畏惧乙的胁迫而作出了相应意思表示，不符合显失公平的构成要件。故C项错误。

甲的行为也不构成重大误解。构成重大误解要求当事人对合同的要素（标的、价格等）发生错误认识，虽然乙谎称自己掌握甲贪污的材料，甲信以为真，从而陷入错误认识，但这并不是对合同要素的错误认识。相反，甲对于乙的不公平报价是心知肚明的，只是因错误认知而陷入恐惧，从而作出了不真实的意思表示。故D项错误。

46.合同的效力；胁迫；显失公平[C]

[解析]根据题目交代，《退款协议书》属于订立合同时显失公平的合同，并非购房人的真实意思表示。《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在显失公平情形中，受害人作出的不真实的意思表示，享有撤销权，可诉至法院请求撤销该合同。故A项错误，C项正确。

甲公司的行为并不符合胁迫行为的定义。根据《民法典总则编解释》第22条的规定，胁迫是指以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的行为。胁迫与显失公平的核心区别之一在于：在胁迫中，妨碍表意人自由判断之外部环境由胁迫人造就——制造恐惧气氛；在显失公平中，仅仅是对该状态加以恶意利用而已。故B项错误。

根据《民法典》第153条第2款的规定，损害社会公共利益属于违背公序良俗，合同应为无效。所谓“公共利益”，是指不特定多数人的利益，学理上一般予以类型化，包括损害公共秩序与善良风俗两项。《退款协议书》虽侵害了乙、丙等近百人的利益，且险些引发群体性事件，但仅侵害了特定多数人的利益，尚不构成对公共利益的侵害。故D项错误。

47.重大误解；胁迫；欺诈；可撤销的婚姻[CD]

[解析]《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典总则编解释》第19条第1款规定，行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，构成重大误解。据此，重大误解中的误解，均为表意人对于合同要素（行为性质、当事人、标的物等）的误解，若表意人的错误与合同要素无关，仅对作出意思表示的内心起因发生错误，则属于“狭义的动机错误”，狭义的动机错误不属于重大误解。甲购买液晶电视机时，不知家中已不需要再购买电视机了，甲的错误与买卖合同的要素无关，属于狭义的动机错误，不构成重大误解，甲不享有撤销该买卖合同的权利。故A项错误。

根据《民法典》第1052、1053条的规定，可撤销婚姻有两种情形：一是胁迫；二是婚前隐瞒重大疾病的欺诈。B项的欺诈不属于上述情形，不可以此为由撤销婚姻。故B项错误。

《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，无论胁迫来自相对人还是第三人，受胁迫者均可撤销，不论受胁迫者的合同相对人对此是否知情。保证合同的当事人系保证人丁和债权人乙，第三人丙对丁的行为构成胁迫。虽然相对人乙在合同成立时不知道丙实施了胁迫行为，受胁迫的丁仍享有撤销权。故C项正确。

《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，如果是第三人欺诈，通常要求受欺诈一方的对方当事人知情时方可撤销。但是存在例外：尽管合同是因第三人欺诈而订立，但是合同履行后，直接的受益人就是第三人时，受欺诈一方的对方当事人是否知情则在所不问，均可撤销。D选项中，甲作为投保人，具有告知义务，但乙故意隐瞒真实情况让甲投保，保险公司属于受欺诈而订立合同。甲虽然对此不知情，但是合同一旦得以履行，乙是直接的受益人。此时，甲不过是乙获得利益的手段罢了，保险公司当然享有撤销保险合同的权利。故D项正确。

48.重大误解；法律行为的效力[C]

[解析]遗嘱只能处分属于被继承人的合法财产，处分他人财产无效。《民法典继承编解释（一）》第26条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产的，应当认定该部分遗嘱无效。”甲的遗嘱处分了乙的财产，遗嘱的该部分无效，而非可撤销。故A项错误。

重大误解是有关意思表示（法律行为）的制度。甲误取乙所有的地砖用于装修属于无权使用他人之物的事实行为，构成不当得利或者侵权，不属于法律行为，无重大误解制度适用的余地。故B项错误。

《民法典总则编解释》第19条第1款规定，行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，构成重大误解。乙宾馆发出买卖的要约，甲当作赠与的要约予以承诺，对行为的性质发生错误认识，构成重大误解。故C项正确。【思路拓展】对此，有人会提出疑问：乙宾馆发出买卖的要约，而甲作出接受赠与的承诺，甲、乙的意思表示不一致，没有达成合意，无论买卖合同还是赠与合同均未成立，何来重大误解？答案是：重大误解有一个前提条件：解释先行于错误。首先应对甲使用茶叶的行为依照《民法典》第142条第1款规定予以解释，采客观主义即“假想的理性谨慎相对人的视角”。按照一个理性谨慎的相对人，乙宾馆有理由相信甲承诺的内容，其结论便是甲使用茶叶时的意思为“买卖的承诺”，这样双方形成买卖茶叶的合意。而此时甲真实的内心意思却是“无偿使用”（“赠与的承诺”），甲的表示行为与其内心真意不一致，即甲对行为性质发生错误认识，构成重大误解。

D项中，乙系无（或限制）民事行为能力人。根据《民法典》第144、145条的规定，该买卖合同无效或者效力待定，而非可撤销。故D项错误。【思路拓展】本项中，甲在与乙订立买卖合同时，对相对人乙的特征发生了具有交易上重要性的错误认识（误认乙为完全民事行为能力人），且因该错误作出不真实的意思表示，符合重大误解的构成要件。但是，无、限制民事行为能力人的利益优先受保护，因此法律将此种情形规定为无效或效力待定。

49.无权代理；代理中的欺诈[ABC]

[解析]甲授予乙委托代理权的内容系采购电脑，乙却签订了购买手机的买卖合同。故乙的代理行为属于无权代理。根据《民法典》第171条的规定，因无权代理订立的合同属于效力待定的合同，被代理人甲享有追认权。若甲追认，该合同自始有效。故A项正确。

本题中，丙的行为显然构成欺诈，因此乙、丙间的手机买卖合同又属于可撤销的合同。根据民法中法律效果归属的理论，代理人在代理权限范围内独立实施的法律行为，直接归属于被代理人承受。因此，代理人发生重大误解、遭受欺诈的，撤销权亦归属于被代理人享有，代理人不能享有撤销权。因此，甲有权撤销该合同。故B项正确。

在因代理人遭受欺诈而订立的合同中，虽然代理人并不享有撤销权，但若被代理人授权代理人行使该撤销权，则代理人可基于授权行使被代理人的撤销权。所谓“乙有权以甲的名义撤销”，是指代理人乙基于甲的授权，可以代理人身份行使撤销权。故C项正确。

因欺诈订立的合同，仅受欺诈人享有撤销权，欺诈人不享有撤销权，故D项错误。【思路拓展】本选项的命题思路（陷阱）在于，乙的代理为无权代理，丙作为相对人，在被代理人甲追认之前享有撤销权。但是，《民法典》第171条第2款规定的撤销权针对的是善意的相对人，丙并非善意，所以不享有此撤销权。

50.胁迫[D]

[解析]胁迫的构成要件有四：（1）故意预告实施危害；（2）对方因此陷入恐惧（要求胁迫与恐惧具有因果关系）；（3）对方因恐惧作出意思表示（要求恐惧与意思表示的作出具有因果关系）；（4）胁迫具有不正当性。胁迫的不正当性包括三种：（1）目的不正当。比如，“不卖给我海洛因，就检举揭发你贩毒”。（2）手段不正当。比如，“不把房子租给我，就公布你老婆的裸照”。（3）目的与手段结合的不正当（因目的与手段不具有牵连性）。比如，“不把房子租给我，就检举揭发你贪污”。

A选项中，举报犯罪的手段正当，自然人之间的借款也正当，但是通过举报犯罪强制他人借款，则两者结合出现了不正当，构成胁迫，故不当选。

B选项与A选项原理相同，举报犯罪的手段正当，买卖的目的正当，但二者结合则不正当，构成胁迫，不当选。

C选项，公开他人隐私的手段不正当，买卖报废机动车的目的也不正当，构成胁迫，不当选。

D选项，举报醉驾的手段正当，获得赔偿的目的也正当，手段与目的具有直接的法律关系，且二者结合亦具有正当性，故不构成胁迫，当选。

51.无权代理；欺诈；撤销权的行使[B]

[解析]甲无代理权却擅自以乙公司名义与丙公司订立买卖合同，乙、丙的买卖合同属于因无权代理订立的合同。虽有权利外观（甲伪造的乙的公章蒙骗了丙），但公章系伪造，权利外观的形成不可归责于被代理人乙，故不成立表见代理，而属于狭义的无权代理。根据《民法典》第171条之规定，乙、丙间的买卖合同效力待定。如果乙公司追认了甲之行为，则合同在乙、丙之间生效；如果不予追认，则合同最终归于无效，乙公司无履行义务。故D项错误。

本题中，丙公司享有两个撤销权：第一，在因甲无权代理订立的合同中，丙公司属于善意相对人，可根据《民法典》第171条享有撤销权，撤销应当以通知的方式作出。但是，该撤销权只能在被代理人乙公司追认之前行使；一旦追认，则合同生效，不可撤销。故A项错误。第二，甲在无权代理订立买卖合同的过程中还实施了欺诈行为（以次充好），在乙公司追认之后，合同在乙、丙之间生效。但是，根据《民法典》第148条的规定，该合同属于可撤销的合同，受欺诈人丙公司享有撤销权。该撤销权只能以诉讼或仲裁方式行使，而不能在诉讼之外以通知的方式撤销。故B项正确。综上分析，C项也是错误的。

52.基于欺诈和重大误解的可撤销合同；缔约过失责任[AC（原答案为C）]

[解析]《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，甲明知汽车的行驶里程数据错误，却不向乙说明，致使乙在错误的认知下购买了该汽车，其行为构成欺诈。乙仅有权以甲欺诈为由请求法院撤销合同，不能请求法院变更合同。故A项错误，当选。【旧题新解】根据原《合同法》第54条，本项原本是正确的。《民法典》不再规定可变更的民事法律行为，只规定了可撤销的民事法律行为，因此答案发生变化。

《民法典》第582条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”可撤销的合同，在被撤销之前，已经成立并生效。按照合同解释规则，甲向乙交付汽车的品质应为“行驶里程为4万公里”，而甲向乙实际交付的汽车为“行驶里程为8万公里”，甲向乙交付的汽车不符合约定的品质，构成违约，乙有权请求甲承担减少价款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第17条，乙有权主张“以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值”计算差价。故B项正确，不当选。

本题中，“甲明知有误，却未向乙说明”，乙对机动车里程表的理解确实存在错误，构成重大误解；而乙的重大误解，是由于甲的欺诈造成的，因此，本题可以从欺诈与重大误解两个角度理解此合同之效力瑕疵。但是，根据《民法典》第147条的规定，因重大误解所生之撤销权，须以诉讼或仲裁方式行使。乙仅以书面通知方式行使撤销权，不产生撤销合同的效力。故C项错误，当选。

《民法典》第500条规定了缔约过失责任：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”在与乙订立汽车买卖合同的过程中，甲故意违反基于诚信原则产生的忠实、告知等先合同义务，给乙造成信赖利益的损失，乙有权对甲主张缔约过失责任。故D项正确，不当选。

53.欺诈和重大误解的认定；导致法律行为可撤销的原因[BCD]

[解析]本题中，纪念品商店出售的纪念品尽管标明为“秦始皇兵马俑”，但一般人均能认知到兵马俑真品属于禁止流通物，商店出售的不可能是真实的兵马俑，这是不言自明的事实。因此，纪念品商店不成立欺诈。王某作为正常人，在购买时也不会对该商品产生错误认识，不存在重大误解。由于不存在欺诈和重大误解，买卖合同没有可撤销的理由，也就不存在请求商店承担缔约过失责任的可能。故A项正确，B、C、D项错误。

54.可撤销民事法律行为[A]

[解析]根据题目所述，“赌石”活动，即买者购买原石、自行剖切、损益自负，是众所周知的交易习惯。通常情况下，对于下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为交易习惯：（1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（2）当事人双方经常使用的习惯做法。本题中，潘某与商家在达成原石交易之时，都基于完全真实的意思表示，潘某依交易习惯“赌石”获得原石，系合法有效的民事法律行为。尽管结果出人意料，但不影响法律行为的效力，商家无任何理由要求潘某退货。故A项正确。

《民法典》第6条规定了公平原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”民法基本原则可用于解释民法规范，也可以作为填补民法漏洞时的考虑因素，其在具体案例中适用的前提是没有具体的法律规范。现行民法对如何处理“赌石”这类买卖合同已经有明确的规定，不需要用公平原则的精神加以处理。故B项错误。

《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典总则编解释》第19条第1款规定：“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。”据此，只有当对于法律行为中涉及的重要因素存在认识错误进而导致意思表示不真实时，方可构成重大误解。本题之情形，确实存在对于原石性质的认识错误，但是由于有“赌石”之交易习惯的存在，并且买卖双方知道并且接受这样的交易习惯，所以对于“原石切出极品玉石”这种情形都是双方所能预见的，故不存在意思表示的不真实，因为双方都有赌一把的真实意思。因此，商家不构成重大误解，C项错误。

《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”通常认为，一方当事人利用自己的优势或者利用对方穷困、急迫、轻率、无经验、意志力显著薄弱等不利的窘迫境地，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本题中，由于“赌石”之交易习惯的存在，不存在潘某利用自己的优势或者利用商家急迫、无经验等不利的窘迫境地之情形。故D项错误。

55.撤销权；缔约过失责任[ABCD]

[解析]《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，甲隐瞒别墅内曾发生恶性刑事案件这一正常人都非常重视的信息，构成欺诈，因此甲、乙之间订立的合同属于可撤销合同。根据《民法典》第152条第1款的规定，受欺诈人乙有权自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求法院撤销甲、乙间的别墅买卖合同。故A项正确。

在订立该买卖合同过程中，甲故意违反基于诚实信用的忠实义务、告知义务，并因此给乙造成合理信赖利益的损失，根据《民法典》第500条的规定，成立缔约过失，乙有权请求甲承担缔约过失损害赔偿责任。根据通说，缔约过失损害赔偿的范围包括“合理信赖利益损失”和“固有利益损失”。合理信赖利益损失，既包括因订立合同实际支出的成本费用，也包括因丧失交易机会遭受的损失（机会成本）。固有利益损失，指受害人因对方违反先合同义务而遭受的人身和合同标的物之外的其他财产损失。B项乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费用属于为缔约所支出的费用，C项撤销合同时别墅市场价格与订立合同时别墅市场价格间的差价属于因丧失交易机会遭受的损失，均属于合理信赖利益损失，均在缔约过失损害赔偿责任的范围之内。故B、C项正确。

根据《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本题中，如合同被撤销，买卖合同自始无效，此前乙对房屋的占有、使用与收益欠缺法律上的原因，成立不当得利，甲有权就此请求乙返还不当得利。首先，房屋和已经支付的价款应当相互返还；其次，对于乙在返还房屋之前居住甲房屋的利益也应当返还，即乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费。故D项正确。

56.第三人欺诈；撤销权的行使[B]

[解析]《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，如果一方当事人受到第三人欺诈时，通常在另一方当事人对于欺诈知情时，被欺诈人才可以撤销，除非实施欺诈的第三人是通过该法律行为所设立的法律关系中的直接受益人。本题中，乙受到了甲的欺诈与齐某发生了法律行为，且在发生法律行为之时，齐某对于甲的欺诈行为是知情的，故乙可以主张撤销。基于合同的相对性，乙应当向齐某主张撤销。故A项错误，B项正确。

甲因被齐某欺诈以5000元从齐某处购买一尊石雕，根据《民法典》第148条的规定，受欺诈的甲可向相对人齐某主张撤销其购买行为。故C项错误。

《民法典》第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；……当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”据此，在欺诈情形下，撤销权的除斥期间，主观起算为1年，客观起算为5年。故D项错误。

57.重大误解；显失公平；意思表示瑕疵[D]

[解析]《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，一旦构成重大误解，误解人可请求撤销合同。对于重大误解的认定，《民法典总则编解释》第19条第1款规定：“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。”本题中，房屋预售合同中，陈老伯对于合同的标的物（房子）并没有认识错误，只是自己混淆了轨道交通与地铁的差异，这并不是房屋预售合同的内容，故不构成重大误解，无权主张撤销合同。故A、B项错误。

《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，开发商并未利用陈老伯判断能力的欠缺而使其作出不真实的意思表示，不构成显失公平。故C项错误。

《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，销售经理介绍“周边有轨道交通19号线，出行方便”等信息均为真实信息，且并未将轨道交通表述为“地铁”，不构成欺诈，是陈老伯自己理解错误，因此不能因欺诈而撤销合同。故D项正确。

58.可撤销法律行为[C]

[解析]《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”乘人之危是指一方当事人利用另一方处于危困之际，使得另一方当事人在违背真实意思的情况下进行的法律行为，结果显失公平的情形，本题中不存在当事人处于危困状态，故不存在乘人之危，故A项错误。同时，钱某与陈某签订合同之时，陈某也没有利用钱某缺乏判断能力的事实，故也不构成上述第151条规定的显失公平，故D项错误。

《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，当第三人欺诈时，只有当被欺诈人与知情的相对人签订合同时，才可撤销。本案中，高某与李某作为第三人，虽然对钱某进行了欺骗，构成欺诈，但是，被欺诈的钱某与陈某签订合同之时，相对人陈某并不知情，故钱某不能以欺诈为由撤销与陈某的买卖合同，故B项错误。

《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典总则编解释》第19条第1款规定，行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，构成重大误解。本案中，钱某由于受到高某与李某的欺骗，对于画的性质理解错误，将真品当作了赝品，在与陈某进行法律行为时存在认识错误，故钱某可基于重大误解，撤销与陈某的买卖合同，故C项正确。

59.可撤销法律行为[ABCD]

[解析]《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，法律行为中出现胁迫的，不论来自相对人还是第三人，均可撤销，故A错误。

甲卖给乙玉佩时，不存在欺诈行为，故B错误。

《民法典》第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”据此，胁迫撤销的除斥期间为1年，但是从胁迫行为终止之日起计算。本题中，应从2018年3月1日开始计算1年的期间，故尚未超过1年期间，C错误。

构成重大误解的，撤销权的期间是当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日。本题中，乙在购买玉佩时存在重大误解，自2018年3月10日知情，90日届满应该是6月8日，故应该在6月8日前行使权利，D错误。【特别提醒】在《民法典》颁布之前，法律规定的重大误解撤销权的期间为3个月，计算月时，每月通常按30日计算，照此本题中D项表述为6月10日前正确；但是，《民法典》将3个月改为90日，计算日期时应考虑不同月份的天数，方可准确计算。

60.可撤销合同[D]

《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，范某系因醉酒导致识别能力减弱而作出不符真意的意思表示，而非因认识错误而作出不符真意的意思表示，不成立重大误解。故B项错误。

《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中，大洋公司的行为符合显失公平的构成要件：第一，前程公司与大洋公司的双务合同权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；第二，显失公平发生于合同成立之时；第三，显失公平的原因系大洋公司利用了前程公司法定代表人范某处于醉酒这一危困状态，前程公司的意思表示因此不自由。故D项正确。乘人之危在《民法典》中不再是独立的法律行为可撤销事由，与显失公平合并作为一种撤销事由，故C项错误。

61.不当得利与侵权责任、意思表示生效、重大误解；无权代理与表见代理[BCD]

[解析]本题中，甲将自己的二维码粘贴在餐馆桌子上，收取了客户支付的餐费，没有正当根据，构成不当得利，应当承担返还财产之责任。《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”本题中，甲主观上具有过错，客观上造成了餐馆的损失，且违法行为与损害后果之间有因果关系，也可认定构成侵权行为。故A项正确。

在消费过程中，乙的意思表示已完成，没有特别约定，乙的意思表示到达相对人时生效，虽然相对人存在错误，但不影响乙的意思表示的生效，故B项错误。

通常认为，行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本题中，虽然乙付款的对方当事人错误，但是这并非具有人身信任关系的合同，故付款主体认识的错误不构成撤销餐饮合同的理由，C项错误。【思路拓展】另有观点认为，在餐饮合同成立并生效后，乙扫码付款，属于履行合同义务的行为，系事实行为，并非法律行为，虽因甲更换二维码而使乙错误地向甲付款，但不影响餐饮合同的效力，不成立重大误解。

本题中甲未经餐馆授权用二维码收款，确实没有代理权，但是对于在餐馆就餐的乙而言，有合理理由相信餐桌上的二维码属于餐馆收款二维码，其期待应受法律保护，故甲的行为应构成表见代理，后果应由餐馆承担，D项错误。

考点13 效力待定的民事法律行为

62.合同的变更；合同的效力[ABCD（原答案为ACD）]

[解析]甲、乙约定，其房屋租赁合同以办理公证为生效条件。若未办理公证，其生效条件未成就，租赁合同虽已成立，但不能生效。根据《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”A选项中，甲、乙约定租赁合同自办理公证后生效，双方虽尚未办理合同公证，但是，甲交付了租赁的房屋，乙支付了租金且甲予以接受（当事人一方已经履行主要义务，对方接受），甲、乙已经通过推定的意思表示达成了新的合意，即租赁合同无须经过公证即可生效，这就变更了原来的约定，因此合同已经生效。故A项正确。

《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”该条的规范内容是，因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力。甲将已经转让给丁的股权又转让给乙，甲对该股权的转让行为属于无权处分，但无权处分的事实不影响合同效力，甲、乙间的股权转让合同有效。故B项正确。【旧题新解】根据原《合同法》第51条，命题观点认为无权处分订立的买卖合同效力待定，需要权利人追认后才能生效，因此当时的答案B项是错误的。而按照当前的法律规定，B项正确。

根据区分原则，基于法律行为的物权变动，未发生物权变动的（不动产未登记的，动产未交付的），不因此影响法律行为的效力。C项中，甲将相机出卖给乙，相机尚未交付，因此相机的所有权未移转，但只要甲、乙就相机买卖的主要条款意思表示一致，相机买卖合同就已经成立并生效。此外，甲此后的一物二卖的行为，对甲、乙间买卖合同的效力无任何影响（债权的平等性）。故C项正确。

《民法典》第728条规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”据此，甲将租赁的商铺出卖给乙时，未提前合理期限通知承租人丙，侵害了丙的优先购买权，因此给丙造成损失的，丙有权请求甲承担损害赔偿责任，但甲、乙订立的房屋买卖合同的效力不受影响。故D项正确。

63.（1）无权处分合同；合同的相对性[C]

[解析]本题中，乙公司尚未获得药材的所有权，就将药材转卖给丙公司，乙、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同。《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”据此，因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力，乙公司、丙公司间的买卖合同有效。故A、D项错误，C项正确。

《民法典》第523条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据该条，合同当事人约定由合同以外的第三人向债权人履行债务的，该约定仅对合同债权人与债务人发生效力，对第三人不产生效力；若第三人不对合同债权人履行债务或履行债务不适当，债权人不得对第三人主张违约责任，只能要求债务人承担违约责任。本题中，乙公司和丙公司约定，由甲公司向丙公司交付药材，为甲公司设定了义务，该约定在乙、丙之间是有效的，故B项错误。

（2）无因管理；效力待定合同；留置权[AC]

[解析]一方面，座垫的购买合同是方某以自己的名义订立的，方某是合同的当事人，根据合同的相对性，应由方某自己承担支付座垫费的义务。同时，当庚公司要求丁公司支付座垫费时，丁公司予以拒绝，故庚公司与丁公司之间也没有达成由丁公司承担方某支付价款义务的协议（无债务承担）。另一方面，方某擅自购买座垫的行为违反了丁公司可得推知的意思，构成不正当无因管理，不能当然发生无因管理之债的效力（这与方某擅自订立汽车维修合同不同，维修合同符合正当无因管理的构成要件），故丁公司亦无依照无因管理之债支付坐垫费的义务。故A项正确，B项错误。

《民法典》第503条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”其规范意旨是，因无权代理的合同为效力待定的合同，被代理人追认的，合同自始生效。被代理人的追认既可以采用明示的方式，亦可采用默示的方式。当戊公司要求丁公司支付维修费时，丁公司回函请宽限1周，丁公司已经以推定的方式对维修合同予以了追认，该汽车维修合同已经生效。假设丁公司没有追认，因方某的行为构成无因管理，方某因实施无因管理负担的债务（此时为对戊公司的缔约过失责任）最终也应由丁公司承担。故C项正确。

《民法典》第457条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”据此，债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。本题中，戊公司原本可以对汽车行使留置权，但题目交代，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营，这表明戊公司已经不再占有汽车，其对汽车的留置权已经消灭，故D项错误。

64.因无权处分订立的买卖合同的效力[ABCD]

[解析]《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”据此，因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力。本题中，甲公司将1台挖掘机出租给乙公司期间，未经所有权人甲公司同意，乙公司将这台挖掘机分别出卖给丙公司和丁公司，因此乙、丙间以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属因无权处分订立的买卖合同。但无权处分不影响买卖合同的效力，因此乙、丙间以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属有效。故A、B、C、D项错误。

65.无名合同；无权处分买卖合同的效力[ABD]

[解析]以法律是否设有规范并赋予一个特定的名称为标准，合同分为有名合同与无名合同。有名合同（又称典型合同），是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。无名合同（又称非典型合同），是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。本题中的《合作协议一》为股份转让合同，在《民法典》合同编及其他法律中没有明确规定，属于无名合同。故A项正确。

丙公司是由张某和方某共同出资成立的，因此，张某、方某二人才是丙公司的股东，只有股东才有转让自己股份的权利。《合作协议一》的内容是甲公司将丙公司的10%的股份转让给乙，甲公司没有处分丙公司股份的权利，因此是无权处分。故B项正确。

《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”据此，因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力，该股权转让协议有效。故C项错误，D项正确。

66.无权处分；一物多卖的法律效力[BCD]

[解析]电脑的所有权人为顺风公司。张某以自己的名义，擅自将该电脑出卖给甲、乙、丙，三份买卖合同均属于因无权处分订立的买卖合同。《民法典》第597条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”据此，因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响合同的效力，若无其他效力瑕疵，买卖合同有效。本题中，三份买卖合同均不存在无效事由，三份买卖合同均有效。故A项错误，B项正确。

张某是无权处分，但均是以市价进行的买卖，不知情的乙在获得交付之后，可以善意取得电脑的所有权。故C项正确。

在张某与甲、丙的两份买卖合同中，张某对甲、丙负担的主给付义务是向甲、丙交付电脑并移转电脑所有权。由于张某已经向乙交付电脑且乙善意取得电脑所有权，张某对甲、丙交付电脑所有权的义务陷入履行不能，甲、丙有权解除买卖合同并请求张某承担违约责任。故D项正确。

考点14 无效的民事法律行为

67.合同的效力[BC]

[解析]甲医院的行为构成欺诈（但尚未损害国家利益），根据《民法典》第149条，甲、乙间的买卖合同属于可撤销的合同。故A项不当选。

《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，甲、乙将标的额为100万元的交易写成60万元，是双方虚假的意思表示，属于通谋虚假，合同无效，故B项当选。【思路拓展】甲、乙间的房屋买卖合同属于“阴阳合同”。标的额为60万元的买卖合同（阳合同）属于双方虚假行为，无效。标的额为100万元的买卖合同（阴合同）属于隐藏行为，并无无效事由，是有效的。

《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”怀孕生子涉及家庭伦理道德，代孕合同有违公序良俗，属于损害公共利益的合同，应为无效。故C项当选。

乙趁甲父患癌症急需用钱之时，以低价收购甲收藏的1幅名画，该行为构成显失公平。根据《民法典》第151条的规定，甲、乙间的买卖合同属于可撤销的合同。故D项不当选。

68.合同效力的认定[AD]

[解析]甲、丙夫妻存款属于夫妻共同共有财产。但是，货币适用占有即所有规则，甲用夫妻共同存款向乙保险公司购买保险的行为应理解为有权处分，甲、乙间的保险合同有效。另外，甲与乙公司的保险买卖行为也不存在违法和违背公序良俗的情形，属于合法的买卖行为，应认定为合同有效。故A项当选。

《民法典》第399条规定，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，除法律有特别规定的外，不得抵押。因此，甲的宅基地属于不得抵押的财产，甲、乙间以宅基地为标的物的抵押合同因违反法律的禁止性规定而无效。故B项不当选。

甲将房屋出卖给精神病人乙，若乙为无民事行为能力人，甲、乙间的买卖合同无效；若乙为限制民事行为能力人，甲、乙间的买卖合同效力待定。故C项不当选。

《民法典》第32条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”流浪的精神病人属于无民事行为能力的成年人，没有其他亲属，此时民政部门可作为其监护人。因此，乙民政部门可以监护人身份对加害人甲主张侵权损害赔偿，甲、乙间的赔偿协议有效。故D项当选。

69.债权撤销权；合同的无效[ABD]

[解析]《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第539条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”这两条规定了债权人撤销权。据此，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为。对于《民法典》第539条规定的明显不合理的低价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。本题中，杜某转让房屋的价格为市值的75%，尚不构成明显不合理的低价。此外，即便符合了不合理低价的要求，也应当在受让人知情的情况下债权人才能撤销，本案中并没有交代受让人是否知情，不能直接认为知情。综上，谢某不能请求法院撤销债务人杜某的买卖合同。故A项表述错误，当选。

《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，买卖房屋的合同达成之后，只要没有违法的情形，是否办理过户均不影响合同的效力。故B项表述错误，当选。

《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”故C项表述正确，不当选。

债权的核心是请求权，其行使尚需债务人的配合，因此不能像物权等支配权那样行使。谢某只能通过请求杜某向自己交付房屋并办理过户登记的途径才能取得房屋的所有权。故D项表述错误，当选。

70.欺诈的认定及效力；可撤销行为的效力；国家利益的认定[D]

[解析]在与乙订立房屋买卖合同时，甲的行为成立欺诈。国家利益受到侵害，一般指国家安全、国家的基本社会经济秩序等受到侵害，属于对于公序良俗中公共秩序的侵犯，根据《民法典》第153条的规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。而国有企业作为一个市场主体，在市场交易的过程中与交易的相对方均为平等的主体，因此国有企业的利益并不能直接等同于国家利益，仅损害国有企业利益的，尚不构成对国家利益的损害。对此，应适用《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”故A、C项错误。

可撤销的合同，有权撤销的一方当事人可以选择撤销也可以选择不撤销，不是只能撤销。故B项错误。

可撤销的合同，在撤销之前是有效的，撤销权人只要没有行使撤销权，合同就应当按照原来的内容来履行，如果不能履行的，则应当依据合同约定承担违约责任。故D项正确。

71.法律行为效力瑕疵[B]

[解析]《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本题中，第一份500万元的合同是当事人的真实意思，有效。300万元的合同是当事人虚假的意思表示，而且双方对此均为知情，构成通谋虚伪，无效。故B项正确，ACD项错误。

第五章代理

考点15 代理的概念与类型、委托代理

72.代理[ABC]

[解析]在委托代理中，代理人以被代理人的名义实施的代理为直接代理；代理人以自己的名义实施的代理为间接代理。

乙基于委托代理权，虽是以自己名义购买的那一套饮具，但该行为是为了甲的利益。根据《民法典》第926条的规定，该行为构成间接代理。故A项当选。

乙受甲委托代购茶叶，乙同时告知销售员是为他人购买茶叶，符合代理的要件。《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”乙的行为构成直接代理。故B项当选。

《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”可见，辩护人为了维护被告人的合法民事权益，享有相应的代理权。甲律师不仅是辩护人，还是指定代理人。故C项当选。【特别提醒】根据代理产生的原因不同，可以分为法定代理、委托代理与指定代理。C项构成指定代理。但需注意，《民法典》删除了指定代理的类型，以后在民法试题中不会再考查。

甲的行为构成居间，甲只是为歌星乙订立表演合同提供服务，并未基于代理权以歌星或主办方的名义实施代理行为，不属于代理。故D项不当选。

73.委托合同；授予代理权的行为；限制行为能力人行为的效力[D]

[解析]委托代理包括两重法律关系：一是委托人与代理人之间的委托合同关系；二是委托人对代理人的单方授权关系。

《民法典》第145条第1款规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”本题中的委托合同关系是甲公司委托陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。因为陈某属于限制民事行为能力人，标的价值为50万元的合同明显与其年龄不相适应，因此委托合同需要陈某的法定代理人追认，如果不追认，则委托合同归于无效。而作为其法定代理人的陈某的父母知道后，明确表示反对，该委托合同确定无效。故A、B、C项错误。

授予代理权的行为是单方行为，仅凭被代理人授权的意思表示即可发生效力，无需追认。甲授权给陈某以甲的名义签订合同，后果直接由甲公司承担，既然甲公司愿意选择15岁的陈某作为代理人，而且陈某并不承担购买软件的法律后果（不会使陈某负担义务或遭受不利），因此授权行为有效。故D项正确。

74.无权代理的认定及效力[D]

[解析]代理制度系一种归属规范，即在代理权范围内，代理人以被代理人名义或者以自己名义独立实施的法律行为，其法律效果直接或者间接归属于被代理人。本题中，甲、乙之间的关系为委托代理关系而不是借贷关系，甲是代理人，乙是被代理人。甲作为乙的代理人应当按照乙的授权指示办事。题中，乙的核心指示是让甲为其购买彩票。由于博彩属于不确定性明显的行为，甲更改乙的彩票号码行为也是为了乙的利益，故该行为并未超过乙的授权范围。因此，乙作为委托人应当享有彩票利益。故D项正确，A、B、C项错误。【思路拓展】即使认定甲更换乙指定的号码后，为乙购买彩票的行为属于无权代理，彩票买卖合同效力待定，但乙事后予以追认，彩票买卖合同溯及成立之日起自始有效，法律效果仍应归属于被代理人乙承受，中奖奖金应由乙取得。

75.无权处分；表见代理[B]

[解析]本题中，A区房屋归甲公司所有，B区房屋归乙公司所有，丙接受了乙公司的委托只能出售B区的房屋。因此，丙公司擅自以自己的名义，将甲公司享有所有权的A区房屋出售给张某的行为，构成无权处分。故B项正确。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”丙公司与张某订立《房屋预订合同》时，尚未取得预售许可证，但在起诉前取得，该商品房预售合同有效。此外，《民法典》第597条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”据此，因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响合同的效力。故《房屋预订合同》有效，A项错误。

丙接受了乙的委托，以自己名义订立合同，属于间接代理。但是，丙只能销售属于乙的B区房屋，预定合同中丙却销售了甲的A区房屋，因此属于超越代理权的行为，是狭义的无权代理，不是有效代理。故C项错误。

在签订合同前，张某查看了《合作开发协议》与《委托书》，这两个文件里对A区和B区房屋的归属以及乙公司与丙公司的委托代理关系有明确约定，A区房屋归甲公司所有以及丙公司只能销售B区房屋是一个明知的事实。因此，张某不能主张自己有合理的理由相信丙公司有销售A区房屋的权利，不能构成表见代理。故D项错误。

76.无权代理与无权处分；善意取得与违法代理[ABC]

[解析]无权处分通常是未经授权，以自己的名义处分他人的财产，而本题中，丙是以甲的名义出售电动自行车，因此不是无权处分，故A项错误。

丙出售电动自行车是受到了甲的委托，以甲的名义进行法律行为，因此是有代理权，不是无权代理，故B项错误。

由于电动自行车是盗赃物，即使支付了合理价款，也不能构成善意取得，故C项错误。

《民法典》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”本题中，丙作为甲的代理人，明知代理事项违法仍然代理，给乙造成损失，应与甲一起承担连带责任，故 D项正确。

考点16 间接代理

77.委托合同；间接代理[C]

[解析]本题中，乙接受甲的委托，为了甲的利益，以自己的名义与丙签订买卖合同，属于间接代理，乙为代理人，甲为委托人，丙为第三人。

《民法典》第926条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”相对人的选择权属于形成权，即无论其继续选择受托人作为合同相对人，还是重新选择委托人作为合同相对人，都无须经对方同意。同时，正由于选择权属于形成权，一经行使即引起权利变动，故一经选定即不得变更选定的相对人。本题中因委托人甲的原因无法按时付款，受托人乙有披露义务，丙可选择请求甲或乙付款。故C项正确，A、B、D项错误。

78.复代理；间接代理[C]

[解析]《民法典》第169条规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”据此，在委托代理中，代理人在三种情况下享有复任权，有权以自己的名义选任第三人作为被代理人的委托代理人：第一，取得被代理人同意；第二，被代理人事后追认；第三，紧急复任权。因代理人乙事先已经取得被代理人甲的同意，故乙的转委托有效，丙为甲的代理人（复代理人）。故A项错误。

丙为了甲的利益，以自己的名义与丁订立的首饰买卖合同构成间接代理。基于合同的相对性和间接代理的规则，丙、丁间的首饰买卖合同原则上只能约束丙与丁，仅在甲行使介入权或者丁行使选择权选择甲作为合同相对人时，该首饰买卖合同才能直接约束甲和丁。此外，丙的间接代理中一部分属于无权代理，丙赠与丁一批箱包的约定超出了甲的授权，属于无权代理，即使丁行使选择权选定甲作为合同的相对人，若甲对丙赠与丁一批箱包的约定不予追认，则丁亦不得要求甲向自己履行赠与箱包的义务。故B项错误。

《民法典》第926条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”这是关于间接代理中被代理人介入权的规定。在此情况下，间接代理人丙应向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入权，行使丙对丁的权利。故C项正确。在丙、戊间的箱包买卖合同中，丙不是丁的间接代理人，丁不具备行使介入权的条件。故D项错误。

考点17 无权代理

79.无权代理[D]

[解析]代理，是指代理人以被代理人的名义与相对人实施法律行为，法律行为的效果直接归属于被代理人的制度。无权代理，是指没有代理权的人实施的代理行为。无权代理除欠缺代理权外，具有代理的其他全部特征。代理（无论是直接代理还是间接代理，亦无论是有权代理还是无权代理），必须具备的一个特征是：涉及三方当事人（被代理人、代理人与相对人），形成三方法律关系（被代理人与代理人的内部关系、代理人与相对人的外部关系、被代理人与相对人的法律效果归属关系），形成三方结构。无此特征，不成立代理，亦不成立无权代理。

甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有，属于冒名行为，只能形成冒名行为人甲与相对人某杂志社间的双方结构，而非三方结构。故A项错误。同理，刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试，亦属冒名行为。故C项错误。

董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保，该行为属于越权代表权的行为。董事长是公司法定代表人，属于法人机关，法人机关在执行职务的时候没有独立的人格，法人机关的行为就是法人的行为，法人机关的人格被法人吸收。所以，董事长以公司名义为他人提供担保时仅形成了一种双方结构（公司与被担保人之间的保证关系），而非三方结构，不构成无权代理。故B项错误。

推销员发出了订立买卖合同的要约，关某没有代理权，但以邻居李某的名义予以承诺，构成无权代理订立的合同。故D项正确。

80.无权代理[AD]

[解析]本题中，刘某给王某打电话的行为属于订立买卖合同的要约。刘某请张某转告，张某则是刘某的传达人（非代理人），由于张某没有向王某转告，故刘某的要约未到达受要约人王某，因此，刘某与王某之间未成立有效的买卖合同。而张某没有代理权，却以王某的名义交货，构成无权代理，故A项正确。在被代理人王某追认之前，王某与刘某之间的买卖合同属于效力待定的合同，故D项正确。

《民法典》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”张某感到有利可图，主观上纯粹为自己谋利，缺乏为王某管理的意思，不构成无因管理。故B项错误。

《民法典》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”王某与刘某之间的合同属于效力待定的合同，如果被代理人王某拒绝追认，则王某与刘某之间的买卖合同自始无效，张某取得的价款欠缺法律上的原因，显然符合不当得利的要件，已经履行的，应当依据不当得利彼此返还。如果王某追认，则合同有效，张某作为王某的代理人，收取货款有正当理由，不构成不当得利。但就本题的情形而言，根本看不出被代理人王某是否追认，因此，张某的行为有可能构成不当得利，也有可能不构成不当得利。故C项错误。

81.无权代理[BD]

[解析]《民法典》第171条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”据此，能够构成表见代理，关键在于相对人是否有合理的理由相信行为人有代理权。本题中，分公司负责人王某没有被授权代理公司签订保证合同，是无权代理。故A项错误，B项正确。同时，王某向相对人李某出示了授权书证明自己没有权限，故此时，李某非但不能主张构成表见代理，连狭义无权代理人的善意第三人也不构成，因此九联公司不需要承担保证责任。故C项错误，D项正确。

82.冒名行为；无权代理；无因管理[D]

[解析]本题中，甲实施的行为不属于无权代理，而是冒名行为。因为，成立无权代理的条件之一，需涉及三方当事人（被代理人、代理人和相对人），形成三方结构（第一，被代理人与代理人间的内部关系；第二，代理人与相对人的外部关系；第三，被代理人与相对人的法律效果归属关系）。本题中，甲谎称自己是乙，向丙借款，只形成了一个双方结构（冒名行为人甲与相对人丙），因此属于冒名行为。故A项错误。被冒名人乙知情后，对甲的冒名行为予以追认，该借款合同在乙、丙之间成立并自始有效，故D项正确。因被冒名人乙追认，借款合同于乙、丙间生效，乙取得借款利益源于有效的借款合同，具有法律上的原因，不成立不当得利，故B选项错误。

甲缺乏管理意思，因此甲的行为不成立无因管理。故C项错误。

考点18 表见代理

83.表见代理[CD]

[解析]《民法典》第172条规定了表见代理：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《民法典总则编解释》第28条第1款规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。”正常情况下，当公司员工持有公司的授权委托书的时候，交易相对人均可主张自己有合理的理由相信对方有代理权，构成表见代理。

单位作为当事人订立合同时，在合同书上加盖单位的合同专用章和加盖单位的公章具有同等效力。吴某实施无权代理时，不仅持有甲公司授权委托书，并且携带加盖甲公司的合同专用章，更加足以产生使相对人温某相信吴某拥有代理权的权利外观。故A项不当选。

当有授权委托书的时候，温某有足够理由相信吴某有代理权，没有找公司核实的义务和必要，B项的主张也不能否定构成表见代理，故错误。

如果授权书明确载明授权的范围是参加投标而没有授权借款，此时温某不能主张自己有合理的理由相信吴某有代理权，表明相对人温某非善意，不能成立表见代理。故C项当选。

若吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期，温某就应当知道吴某属于无权代理，不能主张自己有合理理由相信对方有代理权，不成立表见代理。故D项当选。

考点19 代理权滥用

84.代理；民事法律行为[D]

[解析]合法形式掩盖非法目的，是以表面上虚假的意思表示掩盖自己真实意图的情形，根据《民法典》第146条的规定，通谋虚伪的法律行为无效。但要符合此种无效之构成，需要以形式上的合法行为（虚伪的表示）掩盖实质上的非法目的（真实意思）。本题中，买卖净化机的合同本身是合法的，不需要另外一个形式来掩盖，至于约定价格提高200元并个人收取回扣的行为，只是作为买卖合同一部分内容存在，不能导致买卖净化机的合同无效。故A项错误。【特别提醒】《民法典》实施后，《合同法》被废止，《合同法》的规定不再适用。原《合同法》第52条第3项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”《民法典》无此规定。《民法典》实施以后，在事实上属于“以合法形式掩盖非法目的的合同”的，适用《民法典》第146条关于“通谋虚伪”的规定予以规范。

题干交代“唐某受公司委托”，且“甲公司对净化机单价未作明确限定”，即唐某的行为有甲公司授权，系有权代理，只是没有限定购买的单价。故B项错误。

唐某作为甲公司的代理人，其行为后果直接由甲公司承担，甲公司是否遭受欺诈，应当以代理人唐某订立合同时的状况判断，即只有当订立合同时唐某受到欺诈，才产生被代理人甲公司被欺诈的后果。由于提高价格是唐某为自己获得不当利益而与乙公司约定的，唐某未陷入错误认识，不符合欺诈的构成要件。故C项错误。

《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”第164条第2款规定：“代理人与相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”据此，唐某与乙公司恶意串通订立的损害甲公司（被代理人）合法权益的买卖合同无效，甲公司因此遭受的损害，唐某与乙公司应承担连带赔偿责任。故D项正确。

第六章诉讼时效与期间

考点20 诉讼时效

85.诉讼时效中断[D]

[解析]《民法典》第195规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）第8条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

本题中，A、B、C项均构成诉讼时效的中断，不当选。D项与上述第（4）项不符，错在“县（市）级”的表述，只有在省级有影响的媒体上刊登公告才能产生诉讼时效中断的效果。故D项错误，当选。

86.诉讼时效[ABC]

[解析]《诉讼时效规定》第1条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”因此，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定。故A项正确。

《民法典》第197条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”因此，当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益。故B项正确。

《民法典》第193条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”同时，《诉讼时效规定》第2条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。”据此，法院在诉讼过程中，不能对时效问题进行释明。按照举轻以明重的当然解释方法，更不可直接适用时效进行裁判，故C项正确。

《诉讼时效规定》第3条第1款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”据此，原则上，债务人应在一审期间提出诉讼时效抗辩，除非法定的例外情形（基于新证据），未在一审期间提出抗辩的，视为默示放弃诉讼时效利益，不得在二审期间提出。故D项错误。【特别提醒】D项的表述有欠严谨，“当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩”，一方面可以理解为当事人在一审和二审期间“都有可能”提出时效抗辩；另一方面可以理解为，当事人在一审期间“都可以”提出时效抗辩，二审期间也“都可以”提出时效抗辩。若是按照第一个方面的理解，D项就是正确的；若是按照第二个方面来理解，D项就是错误的。

87.诉讼时效[ABD]

[解析]《民法典》第197条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”因此，当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益。故A项正确。【特别提醒】诉讼时效制度属于强制性规范，除前述规定外，当事人还不得约定排除诉讼时效制度的适用，也不得约定起诉期间，这样的约定均属无效。

《民法典》第189条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”故B项正确。【特别提醒】仅同一债务约定分期履行的，才适用这一规定。若是分期履行不同的债务，应分别计算诉讼时效期间。

《诉讼时效规定》第3条第1款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”可见，当事人在二审期间可以基于新的证据提出诉讼时效期间届满抗辩。故C项错误。

《民法典》第192条第2款规定：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。”诉讼时效届满后，债务人同意履行义务的，属明示抛弃时效利益；债务人自愿履行义务（无论债务人是否知悉诉讼时效期间届满）的，则为默示抛弃时效利益，债务人均不得反悔。故D项正确。

88.诉讼时效的中断[B]

[解析]《诉讼时效规定》第9条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”乙未放弃2万元的债权，则乙的行为导致甲公司10万元债务诉讼时效中断。故A项错误。

《诉讼时效规定》第15条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”丙要求连带债务人甲承担责任，这一事由导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断。故B项正确。【特别提醒】该条仅适用于真正的连带债务（如因共同侵权产生的连带债务），对于不真正连带债务（如债务人与连带责任保证人的债务）不适用。

《诉讼时效规定》第16条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”甲对丙提起代位权诉讼，则甲的行为会导致丙公司对乙的债务诉讼时效中断。故C项错误。

《诉讼时效规定》第17条规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”故D项错误。

89.诉讼时效[C]

[解析]《民法典》第188条第2款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”据此，普通诉讼时效期间与特殊诉讼时效期间均从债权人能够行使权利之日起开始计算。约定了履行期限的债务，其诉讼时效期间自履行期限届满之日起开始计算。A项中，约定1周之内归还借款，乙的诉讼时效期间应从约定的履行期限届满之日起算。故A项错误。

《诉讼时效规定》第15条第2款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”这是连带债务在诉讼时效上涉他效力的规定。然而，这一规定仅适用于真正的连带债务，对不真正连带债务（如连带责任保证）并不适用。在债权人行使权利之时，可选择向债务人主张，也可选择向保证人主张，根据时效中断的原理，在连带保证债务时效起算后，向保证人主张则保证债务时效中断，向债务人主张则主债务时效中断，两者相互独立，互不影响。故B项错误。

《诉讼时效规定》第9条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”银行对乙的房产行使抵押权属于对部分债权主张权利，该行为对剩余的20万元债权发生诉讼时效中断的效果。故C项正确。

《诉讼时效规定》第19条第1款规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，诉讼时效期间经过后，债务人同意履行债务的行为构成明示抛弃时效利益，应重新起算诉讼时效期间。在D选项中，乙对银行的50万元债务已过诉讼时效期间，但乙提供保证的行为属于同意履行债务的行为，发生明示抛弃时效利益的效果，应重新起算乙对银行50万元债务的诉讼时效期间。在保证中，若债务人对债权人享有（并行使）抗辩权，则保证人应援用债务人的抗辩权，保证人若不援用债务人的抗辩权，保证人承担保证责任后丧失对债务人的追偿权。但是，若债务人对债权人不享有抗辩权（或者债务人放弃自己对债权人的抗辩权），保证人放弃自己对债权人享有的抗辩权并承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响。在D选项中，存在着双重错误。首先，乙对银行不享有抗辩权，保证人也不存在主张乙抗辩权的可能，承担保证责任后，当然可以追偿。其次，即便乙存在对于债权人的抗辩，要得出保证人承担保证责任后不得向债务人追偿的结论，也得是保证人放弃了主债务人的抗辩，承担保证责任后，才不能向债务人追偿，保证人放弃先诉抗辩与否，对于追偿权都没有任何影响。故D选项错误。

90.诉讼时效期间；诉讼时效的中断[ABCD]

[解析]《民法典》第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”《民法典总则编解释》第38条第1款规定：“诉讼时效依据民法典第一百九十五条的规定中断后，在新的诉讼时效期间内，再次出现第一百九十五条规定的中断事由，可以认定为诉讼时效再次中断。”本题中，甲给丙造成的主要是财产损害，丙对甲享有的侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间为3年，自丙知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算。此后，丙不断向甲索赔的行为及甲同意赔款的行为，均导致丙对甲的债权的诉讼时效的中断，诉讼时效从甲同意赔款之日起重新计算。丙对甲享有的侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间并未经过。因此，甲作为债务人、丁作为保证人、乙保险公司均无权以丙的侵权之债已超过诉讼时效为由进行抗辩。故A、B、C项均表述错误，当选。

《保险法》第26条规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。……”第三者责任险属于财产保险，丙请求乙公司支付保险金之合同债权的诉讼时效期间为2年，自丙知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。对保险事故发生之日的认定，目前法律没有明确规定，按理论与实务，以被保险人向受害人实际承担民事赔偿义务之日为保险事故发生之日较为合理。因为对于保险公司来说，只有当被保险人实际承担了赔偿责任后，才明确知道了自己的损失，而时效的起算通常是自知道或者应当知道遭受损失之时起算。据此，本题中由于甲并未实际向丙赔偿，丙请求乙公司支付保险金的诉讼时效期间未经过。故D项表述错误，当选。

91.诉讼时效的法律效果；要约[A]

[解析]《民法典》第192条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”据此，乙向甲支付10万元货款的义务已过诉讼时效期间，乙获得诉讼时效期间经过的抗辩权。私权具有可处分性，乙可明示或者默示放弃时效利益。所谓“明示放弃时效利益”，指乙对甲作出“同意履行义务”的意思表示（包括同意履行义务、制定还款计划、签收催收通知单、请求分期履行、请求延期履行、提供担保等）。明示放弃时效利益的法律效果是，重新起算诉讼时效期间。所谓“默示放弃时效利益”，指乙对甲“自愿履行”已过诉讼时效期间的义务。默示放弃时效利益的法律效果是，乙事后不得请求甲返还。

综上，甲请求乙支付已过诉讼时效期间的10万元货款时，乙书面答复“可偿还3万元”，乙的答复属于明示放弃3万元的时效利益，这3万元债务的诉讼时效期间重新起算。因乙并未放弃另外7万元债务的时效利益，可主张诉讼时效经过的抗辩权，拒不支付。故A项正确，D项错误。放弃时效履行的行为属于有相对人的单方法律行为，并非要约，仅须乙一方的意思表示即可生效，无须相对人甲同意或承诺。故B项错误。既然乙公司已经通过书面答复承认了3万元的债务，这3万元的时效利益已经放弃，因此，回函对甲公司不发生效力，故C项错误。

92.诉讼时效[ABCD]

[解析]《民法典》第199条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”据此，撤销权、解除权等形成权不受时效限制。可撤销合同中的撤销权属于形成权，适用除斥期间，不适用诉讼时效。故A项当选。通说观点认为，请求确认合同无效的权利属于形成权，不适用诉讼时效。故B项当选。

诉讼时效主要适用于债权请求权，一般不适用于物权性质的权利，也不适用于人身性质的请求权。《民法典》第196条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”据此，物权请求权中，除没有登记的动产物权人请求返还财产外，均不受时效限制；人身性请求权不受时效限制。关于C项，业主大会是业主集体行使权利和维护全体业主在物业管理活动中合法权益的组织，代表业主行使管理权，这是建筑物区分所有权的内容之一，涉及维修基金的主张属于物权的相关权利，因此不适用诉讼时效的规定。故C项当选。【陷阱点拨】切不可将本项的请求权性质等同于物业公司请求业主交纳物业费，请求缴纳物业费属于债权请求权。D项，共有人请求分割共有物，也属于物权性质的权利，不适用诉讼时效。故D项当选。【特别提醒】共有物分割请求权（物权性质）、离婚请求权（人身权性质），不仅不适用诉讼时效，也不适用除斥期间。

93.诉讼时效；无权代理[A]

[解析]《民法典》第192条第2款规定：“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。”这是关于债务人“明示放弃时效利益”的规定。明示放弃时效利益的法律效果是，债务人曾经享有的时效抗辩权消灭，自债权人能行使权利时，重新计算新的诉讼时效期间。

《民法典》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此，法人或其他组织的工作人员在执行职务过程中以法人名义从事的行为，后果均由法人承担，即便对于工作人员有内部职权范围的限制，也不得对抗不知情的第三人。工作人员职权范围内的事项，有时是对外公开的，有时则没有公开，此时应当按照交易习惯来判断。依据一般习惯，法务部门显然没有权利决定对外债务的清偿，故法务小王的行为并不能构成对法人的职务代理，甲公司不需要承担小王承诺的后果，故当乙公司主张权利之时，甲公司依然可以主张时效抗辩，故A项正确，D项错误。

诉讼时效中断必须发生在诉讼时效进行期间，既然诉讼时效届满后，不可能再发生中断情形。故B项错误。

《民法典》第193条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”故C项错误。

94.诉讼时效的适用范围[CD]

[解析]停止侵害和消除危险请求权都涉及绝对权的保护，且行为人的侵权行为一直处于持续状态，诉讼时效无法确定起算点，因此二者不适用诉讼时效期间的限制。本题中，甲未经乙同意，将大型油罐车停在乙家院子里，系对乙所有权（物权）的侵犯，作为所有权人的乙依法有权行使物权请求权中的停止侵害和消除危险请求权，此时，甲作为侵权人不可以主张诉讼时效抗辩。故A、B项说法错误。

一般动产价值小、流动大、易耗损，如果不适用诉讼时效的规定，多年后再提起诉讼，一是因年代久远存在举证困难；二是增加诉累；三是不利于矛盾的及时解决。综合考虑，规定这类普通动产适用诉讼时效。船舶、航空器和机动车等特殊动产，价值较大，被称为“准不动产”，准用不动产管理的很多规则。这类动产多进行物权登记，如果进行了登记，与不动产登记一样，产生强有力的公示公信效力。因此，登记动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效的规定。本题中，甲未经乙同意，将乙未上锁的自行车骑走的行为系侵权行为，自行车为普通动产，乙请求甲返还自行车的请求权依法受3年诉讼时效期间的限制。故C项说法正确。

无论是甲将大型油罐车停放在乙院子里抑或是骑走乙的自行车的行为均构成一般侵权行为，依法应当承担侵权损害赔偿责任。损害赔偿系债权请求权，依法适用3年诉讼时效期间的限制。故D项说法正确。