第1章 国际法基本理论

第一节 国际法的理论体系

一、导言

国际法这个概念最早以拉丁文jus gentium的形式出现在西方法律文献中，用于指代调整国家之间关系的万民法，但该词语最初的语义是适用于一切人的法，并且从罗马法体系看，其指代的是私法而不是公法。有“国际法之父”美誉的荷兰法学家格劳秀斯在其享誉内外的著名著作《战争与和平法》中，就使用jus gentium一词来描述调整国家间关系的意志法律，因此赋予了其公法的性质。之后，这一术语的含义不断地扩大，具有万国法的性质。到了晚清政府时期，中国也开始从西方接受国际法概念，并将国际法命名为万国公法，把国际法法律移植到中国。

如今我们通常使用“international law”一词来代指国际法。这一词最早由英国法学家、哲学家边沁在其著作《道德和立法原理导论》中提出，并逐渐得到广泛的认同，成为国际上通用的英文名称。其实到目前为止，学界上对于国际法还没有形成统一的官方或理论定义。不同国家也基于各国的历史背景、文化差异，对国际法的理解各不相同。尽管各国在定义国际法上有理解和表达的差异，但大体上都将国际法视为调整国家关系，维护国家利益的规则法律。吉林大学法学院院长何志鹏教授将其概括总结为是国家利益的制度化表达，包括三个重要因素：国家利益、规则手段和国际关系。其中，国家利益包括国家自身利益、国家间利益以及政府团体利益。规则手段的表达方式包括军事进攻、经济合作、文化交融等。

新国际法定义和传统对国际法的定义，即国际法指调整国家间、国家与国际组织之间、国际组织之间、国家与特殊个人之间、国际组织与特殊个人之间关系的法律总称相比较，有了很大的进步。因为传统定义具有一定的局限性。具体而言，随着时代的发展，国际法主体的种类会不断变化。起初，国际法的主体只有国家，但随着19世纪末国际组织和跨国公司的不断发展和壮大，国际法的主体又包含了国际组织。之后，一些具有特殊身份的个人也被视为国际法主体的一部分。因此，这种列举定义的方法，并不适合日新月异的国际法领域。新国际法定义突破了这样的限制，更重要的是新国际法理论意识到国际法的本质是规则的确立。也就是说国家之间、国家与国际组织之间，都可以确立规则并在规则的指引下，规范行为体的相关行为，并确立相应的监督模式。对于没有按照规则进行活动的行为，国际上所确立的规则也会有所回应。

和其他方式相比，规则手段增加了可预期性，国际法行为体可以预测相应行为的法律后果。因此，规则手段像成文法一样，形成相应的法律框架，约束了行为主体的相关行为，从而增加国际社会的稳定性。更重要的是，规则手段可以增加国际谈判的机会，加强沟通，从而高效地解决很多国际争端。当然规则手段并不是完美的手段，和其他手段相比，其在一些方面也具有一定的局限性。其中，最为主要的局限性就是规则手段和军事进攻、经济制裁等强制性手段相比，具有较弱的强制约束力。

二、国际法的特殊性

和国内宪法体系法比较，国际法具有一定特殊性。第一，国际法是初级法。国际法是初级法就意味着国际法并不是全球性的法律，而仅仅是针对某些国家、地区，或针对某些事项、问题确立的特别规则。因此，国际法并没有普遍的强制约束力，仅仅是跨国性的法律。

第二，国际法是协定法。由于国际社会一直以来处于无政府状态而不存在超国家的概念，因此，世界范围内也没有一个自上而下的政府机构设立专门的机构制定法律。这样的背景下，国际法的确立是在各国地位平等、主权平等的前提下协商的结果。相比较而言，国内法是由一国专门的立法机构或者部门制定的，并且这些法律法规一经作出就具有约束力且不可以排除适用。

第三，国际法是平位法。平位法是指国际法体系中不存在法律位阶，各法律之间地位平等。而国内法中往往会设置较为清晰的法律位阶，比如宪法往往在一国的法律体系中享有最高的法律位阶，其他的部门法都不能违背宪法。

第四，国际法是弱法。因此，国际法本身不具有强制约束力。上文提到由于国际社会长期处于无政府状态，因此国际上并没有像国内具有直接对国家行使强制性管辖权的约束机关和执行机关，监督各国对国际法的执行。此外，国际实践中，国际法很多时候显现的本质是国家间政治权益的较量，从而导致强国往往会成为国际法的例外，而弱国则只能遵守强国之间制定的规则。

正是基于国际法的这些特殊性，以奥斯丁为代表的学者就提出了“国际法不是法”的观点，甚至认为国际法为国际道德。其实，这样的观点是失之偏颇的。因为国际法的这些特殊之处是和国内法相比较的，而国内法的特征只能代表一部分法律的基本特性。不能以偏概全，这样的观点存在严重的逻辑错误。其实从法理学角度出发，法的本质就是调整社会关系，规范行为体的行为，具有一般性的指引。显然国际法是满足这样的基本特征的。因此，国际法属于法律的范畴。

作为一种法律命令，总的来说，国际法性质包括三点：第一，国际法具有法律性。因为国际法是用于调整国际关系的法律，因此，国际法是适用于国际社会的法，从而具有法律约束力，和国际道德规范或者“软法”有本质的区别。第二，国际法具有普遍性。如前文所述，国际法的普遍性并不意味着国际法是全球法，但随着国际法确立的规则逐渐发展，被各国普遍地接受和认可，当今国际法具有一定普遍性。众所周知，近代国际法有欧洲国际法之称，是在1648年结束欧洲三十年战争，由威斯特伐利亚公会通过的《威斯特伐利亚和约》为开端的。该和约标志着罗马帝国“世界主权”的结束和民族国家主权的诞生。因此，早期欧洲各主权国家构成了最早的国际社会。国际法之初就是调整欧洲各国关系，通过习惯和条约逐渐发展起来的。但随着第一次世界大战的结束，传统的国际法变成“现代”的国际法，调整除欧洲之外，美洲、亚洲、非洲等国，具有普遍性的法律。《常设国际法院规约》和《国际法院规约》共同第9条也明文承认了“世界各大文化及各主要法系”的贡献，欧洲公法也转变为属于全世界性质的国际法，即普遍国际法。当代国际法也是以《联合国宪章》宗旨和原则为基石，对所有国家适用。第三，国际法的强行法。民法最基本原则是意思自治，但意思自治的范围是有限的，即不能违背公序良俗。因为公序良俗本质是不能处置的强行法。国际领域中类似这样的法律就是国际强行法。一般来说，国际法中各国总体可以通过约定的方式处置权利义务，但国际公共秩序是不能通过条约或者其他方式进行处置的，因为国际强行法的目的在于维护国际社会普遍认可的利益和价值，是一种特殊的原则和规范。

国际强行法这个概念第一次在公约中体现是在1969年签订的《维也纳条约法公约》。依据该公约第53条，强行法具有普遍性、强制性和优先性的特点。国际强行法的普遍性体现在国际强行法被国际社会普遍性地接受，包括通过条约或者习惯的方式进行明示或者默认。国际强行法的强制性体现在如果国际行为体的行为违反了国际强行法，则其行为后果无效并可能承担相应后果。国际强行法的优先性是指国际强行法具有更高的法律约束力。值得注意的是，在国际法体系中，强行法是例外而非原则。因为国际法规则一般属于协定法范围，各国之间可以通过合意行为加以更改、克减，而国际强行法是不容克减的。关于国际强行法的具体内容仍然不明确。根据国际法委员会的建议，国际强行法应当包括禁止种族灭绝、禁止海盗、禁止奴役等基本内容。但现实中，国际强行法发挥的作用仍然是非常有限的，因为国际社会没有一个超政府组织，没有办法对国际强行法进行认定和监督。

三、国际法与国内法的联系

对于国际法与国内法的联系可以从理论与实践两个方面理解。理论层面，国际法学者对国际法与国内法的联系主要有一元论和二元论。一元论认为国际法与国内法隶属于同一法律体系。一元论学说的起源可以追溯到中世纪，随着国际社会的发展，一元论学说又根据法律位阶的不同，派生出两种理论观点，即国内法优先说和国际法优先说。国内法优先说在英美法系学者中普遍被接受，即从法律社会运作的角度出发，认为国际法本质是本国所承认和接受的对外关系规则的总和，美国的“政策定向法学派”正是其中的代表。因此，国际法在本国产生效力的前提是获得本国的认可和遵从，隶属于国内法。国际法优先说认为，在同一法律体系中，国际法的地位高于国内法，在效力上国内法依靠国际法。这种学说认为国际法律秩序应高于国内法律秩序，是在国家法的金字塔的顶端，是奥地利裔作家凯尔森提出的理论观点。荷兰国家的法律体系在实践中就是采用了国际法优先说。

二元论又称为国际法与国内法平行说。二元论是在19世纪末期发展起来的，其倡导者主要包括德国学者特里佩尔和意大利学者安齐洛蒂。二元论认为国际法与国内法隶属于不同的法律体系，其中国内法是由一国政府所确立的规则，属于内部体系。而国际法是处理国家间的关系，包括领土、海洋、外交等领域，属于外部的规则。不仅如此，两者的法律渊源不同，主要在于国内法的渊源是国内立法而国际法的渊源是国际习惯与条约。除此之外，两者调整的社会关系不同。国内法调整的是国家管辖内的个人之间的关系或国家与其国民的关系，而国际法调整的是国家间的关系。最后，国际法与国内法的法律本质不同。国内法是统治者对公民的上级对下级的法律，而国际法主要是主权国家之间的法律，属于平行法。二元论很大程度上关注到了国际法和国内法的不同而具有合理之处。但二元论却忽视了两者内在转化的关系，这也是当代国际法学者在国内法与国际法关系中的新发展。

各国实践层面也有一元论与二元论区别。实践中，倡导一元论中国际法优先说的是荷兰。但需要注意的是，实践中，荷兰的立法机构或者是其司法机关仍然可以宣布某条国际条约违反荷兰的宪法。因此，从某种程度上看，那些倡导二元论国家的做法，本质上也采用了国内法优先说，认为国际法的生效以国家认可为前提，也就是国内法与国际法的转换关系。为了更加明确清晰，很多国家在其宪法中明确规定了国内法与国际法是否属于同一法律体系，以及适用时的优先次序问题。但我国宪法中没有明确的规定，因此，我国主张国际法与国内法的关系需要联系其他部门法中的有关规定推定适用。

四、国际法与国际经济法和国际私法的关系

随着国际法理论的成熟及其体系的完整，学者对国际法进行了更为详细的分类，即现在的“三国法”：国际公法、国际私法，以及国际经济法。前文讲过，国际法是调整一切上升至国家利益的国际关系，这也是国际公法的含义。而如果将国际法更为详细地划分，从“三国法”角度进行区分，国际经济法则是调整跨越国境的经济关系的总称，所以国际经济法又叫国际商法。值得注意的是，国际经济法调整的国际关系没有上升至国家利益，如果上升至国家利益则是国际公法调整的内容。

国际私法调整的内容是跨越国境的私人关系，所以国际私法和国际公法没有过多的联系。但也有例外。比如，国际公法中关于私人法律地位的规定，如国民待遇、国家豁免等。又如通过国际条约的方式规定国际私法的问题，如《联合国国际货物销售合同公约》。

因此，三国法的联系大致可以理解为，国际经济法很大程度上属于国际私法，即跨越国境的私人交易。而国际经济法也有一部分是国际公法，即调整的内容是国际经济领域且又上升至国家利益。当然国际经济法也有一部分既不是国际公法也不是国际私法的内容，如涉外经济管理规范。

第二节 国际法主体

一、导言

国际法主体就是有国际法律人格的行为体，即享有权利、承担义务、履行责任、参与国际法行为的个人或组织。下面就从享有权利、承担义务、履行责任以及参与国际行为行动四个要素分析国际法主体。第一，享有权利。不同国际法享有的权利是不同的，可以是诉权行动，也可以是拥有财产。其中，国家享有的权利主要是国家主权，包括平等、独立、管辖等内容。第二，承担义务。国际法主体承担的义务是和权利辩证统一的。比如，一国享有国家独立权，其他国家有不干预内政的义务。第三，履行责任。如果国际法主体没有尊重权利，或者违背义务，就需要承担责任。目前国际法的责任主要包括国家责任、国际组织责任以及个人刑事责任。第四，参与国际法行为行动。这体现了国际法主体的行为能力，包括参与国际会议、参与国际诉讼、参与国际仲裁等。

二、国家

早期，国际法主体只有国家。也就是说国家曾经是国际法的唯一主体。虽然现代国际法主体的范围有所扩大，但是，国家仍然是国际法的基本主体，可以说“无国家，无国际法”。因为无论是国际法规范的形成和发展，还是国际法规范的遵守和实施，国家都发挥着不可替代的主导作用。国家作为国际法主体的权利义务、责任等会在后面的章节详细介绍，此处不再赘述。

三、政府间国际组织和争取独立的民族

第二类国际法主体是政府间国际组织和争取独立的民族。这类是国际法的被动主体。其中，政府间国际组织是国际社会发展至某个阶段在某些方面进行合作的一种重要组织形式和法律形式，并随着政府间国际组织的发展，逐渐被承认为具有国际法主体资格的国际法主体之一。但与国家相比，国际组织的国际法主体地位是有限的、派生的。因为国际组织不是国家，其权利能力和行为能力是成员国通过协议赋予的，并且其活动范围也仅限于组织章程规定的范围。

国际法上争取独立的民族主要指代一个民族从事反抗外来统治、争取独立与解放的政治实体。争取独立的民族一般已符合实际控制一定区域的领土并有一定政治组织和机构作为国际上的代表，实践中，争取独立的民族可以有不同的名称，比如民族解放组织、民族解放阵线、民族解放军和临时政府等。作为国际法主体，争取独立的民族是随着20世纪民族解放和独立运动的发展而逐步得到承认的，它的法律基础是人民自决权。但是，争取独立的民族不能与国家相比拟，它只是一种过渡型“国家”，是正在形成中的国家，因而是一种特殊的国际法主体。也正因如此，一些西方学者并不承认其国际法主体地位。例如，巴基斯坦解放组织在1964年成立后，在一些国家设立了使团和驻外机构，得到了一些国家的承认，但对这样一个争取独立的民族一些国家仍不予承认，不赋予其国际法主体资格。

四、非政府组织和个人

第三类国际法主体是非政府组织和个人。其中，非政府组织包括跨国公司、企业、非营利组织等。随着国际法的发展，非政府组织已然具有特别强的国际能力和影响力。比如，红十字会国际法委员会可以直接召开国家间的国际会议并要求各国采取行动，并可以依据《日内瓦公约》到发生武装冲突的地方进行救援。因此，非政府组织可以在国际社会发声和采取行动，从而在新国际法理论中被视为具有国际法主体资格。

跨国公司随着其财力和影响力的不断提升，对于其国际法主体地位，国际上也有广泛讨论。但目前国际法主流观点仍然认为跨国公司没有取得国际法主体资格。比如，有学者指出国际法上的跨国公司在某些情形下和国家享有平等的地位，在投资仲裁领域中，跨国公司和东道国以平等地位参与仲裁，进行纠纷解决，因此享有国际法主体的资格。但是，对于这种说法，也有学者指出，跨国公司在这种情形下不是上升到和国家一样的地位，而是国家降格为法人。因此，跨国公司虽然在国际法上的地位和影响力明显提升，但是从主流学说上看，仍然没有取得国际法主体资格，只是有资格和国家按照国际法规则在国际司法机构进行争端解决。

关于个人是否具有国际法主体资格是一个争论的问题。目前有否定论、唯一主体论和特殊主体或部分主体论三种观点。如果从国际法主体资格要素出发观察，个人也应当是某种特殊的国际法主体。第一，个人可以根据国际法享有某些权利。比如，国际人权法上就要求国家在保护人权方面向国际组织、国际社会定期提交报告。国际组织也会针对报告进行提问和评估。在国际人权条约中，个人可以向国际机构提供文件，申诉国家侵犯人权的权利。因此，在国际人权法领域，个人享有国际法上的权利较为突出和明显。第二，个人在国际法上也承担部分国际法责任。比如，在国际强行法领域，像劫持航空器罪、海盗罪、恐怖主义罪以及种族灭绝罪等都是由犯罪嫌疑人个人承担相应的国际刑法的责任，因为国家承担国际刑事责任基于国际社会的无政府状态而构成事实上的不可能。第三，个人还可以参与国际法行动，例如，联合国前秘书长调停国际争端。因此，当前一些国际法学者主张个人是国际法的主体。比如，《奥本海国际法》中明确了国家可以将个人或其他人格视为直接被赋予国际权利和义务的国际法主体。但是，个人应当理解为特殊的国际法主体，因为其并不能正式参与国际法的创制，即制定国际法。因此，个人在国际法律体系中是处于从属地位的特殊国际法主体。

第三节 国际法的发展及主流理论学说

一、国际法的发展

国际法的发展可以大致分为以下几个时期。第一个时期，古代国际法时期。这是国际法的萌芽时期，产生于古希腊、古罗马，用于调整城邦之间的关系。这个时期的国际法以战争为主。古代国际法的一些历史资料和遗迹可以在《韩非子》《战国策》以及《荷马史诗》中找到。这个时期的国际法和当代国际法有着本质不同，首先，古代国际法没有如今国际法的理论体系和结构框架，过于零星。其次，古代国际法没有延续性。因为在这个时期的国际法往往只能适用于当时的国际环境，而不能在之后的国际关系中被继续沿用。第二个时期是17世纪。在这个时期，出现了相对成熟的国际法和一些国际法的基本原则，比如主权平等、外交原则等，都在《威斯特伐利亚和约》中有所体现。因此，可以说国际法的起源和发展主要在西方国家。第三个时期是18世纪到19世纪。这个时期国际条约不断增加，国际组织也不断壮大并逐渐取得国际法主体的资格。然而“一战”打破了这样的国际法格局。到了20世纪，国际法进一步倡导以法律规则处理争端，国际社会建立了国际联盟以更好地促进国际合作和推动国际发展。与此同时，也可以对国际法行为体的不当行为进行管理约束。但是由于没有大国的支持，国际联盟的建设形同虚设。“二战”后，国际社会进一步强调国际规则。由此建立了联合国，并通过了《联合国宪章》，将人权、平等、和平等原则纳入其中。联合国的建立对国际社会的发展起到了一定的推动作用，但随着1945年冷战的开始，联合国内部也出现了分派的情形。如今，国际社会逐步向逆全球化发展。

二、国际法主流学派

目前，关于国际法的本质有三种主流学派。第一是自然法学派。自然法学派认为国际法本质是先验的规则，神定的规则。该理论是早期民族国家成立后，摆脱教皇统治而产生的民主思想理论，但其内容仍然受到罗马帝国时期天主教统治的影响，鼓励从自然规则中寻找真理，区别于人定的规则。自然法学派认为国际法产生效力的源泉就在于人的自然理性。自然法学派理论在“二战”后得以进一步发展和运用，即由于人定的规则无法认定日本和德国的一些犯罪行为，就使用了自然法学派理论，寻求自然法中的良知和真理进行定罪。现如今仍然有使用自然法学派理论的典型案例，比如，联合国安理会在处理叙利亚问题时也用到了自然法学派理论。尽管如此，随着条约法的成熟与发展，自然法学派理论的法律地位并不再是构成当今国际法效力的主要来源，而是对实在法学派的一种重要补充。

第二是实证法学派。实证法学派认为国际法本质是国家实践，是国际法目前的主流学派。随着国际法实践的逐步增多，之前完全需要依靠头脑中的自然正义而判断是非的时代得到改变，法学家逐步开始依据国际社会形成的约定解决问题，从而过渡到了实证法学派时期。由于实证法学派鼓励遵从国家间约定，从国家实践出发，因此大大地增加了国家法的可预测性。同时，也使得国际法更加科学化和技术化，成为当今得到广泛认同的主流学说。实证法学派认为国际法产生效力的依据在于国家的共同意志。

第三是社会法学派。社会法学派主张将法律放到国际社会整体环境思考，认为国际法和一国的外交利益、立场、文化紧密相连。美国的政策定向法学派就是一个代表，他们认为国际关系就是国际文化的一种。

三、国际法基本理论

目前，关于认知国际关系也有三种理论。第一种是现实主义理论，该理论认为国际关系以国家权力为中心。现实主义理论又分为古典现实主义理论和结构现实主义理论。古典现实主义理论的代表是摩根索。在其著作《国家间政治》一书中就提出了国际法只有在符合国家间权力配置的对比才有用，否则就是无用的。比如，国际公约虽然生效，但在现实中却难以约束大国。而结构主义理论本质认为国际关系就是权力配置。现实主义理论有一定的合理性，却忽视了国际法的发展趋势。因为，随着国际法的发展，国家间的关系不仅仅有权力竞争，还有国际合作等更为综合的国际关系。

第二种是自由主义理论。自由主义理论认为国际关系的本质是国家利益。自由主义理论认为国家间不仅为权力而斗争，同时也为国家利益而合作。国家间通过合作达到维护国家利益的目的。这里的国家利益不仅包括了国家权力，也包括了经济收益。自由主义理论还认为，国家合作的最好方式就是制定规则，因为规则使得合作行为的结果更可预期。因此，自由主义理论倡导建立规则体系，鼓励谈判，从而获得国际社会的广泛认可。

第三种是建构理论。建构理论认为国家间的行为和其观念直接相关。也就是说，建构理论认为国际关系本质就是国际身份的认同。例如，美国政府对朝鲜进行核武器试验反感、担忧的本质是美国对朝鲜的国际身份的负面评价。所以，建构理论认为一个国家如何看待另一个国家的行为主要取决于这个国家的观念价值。一般情形下，如果一个国家普遍遵守国际法，那么这个国家往往更容易被其他国家认可。因此，从这个角度理解，国际法也是国际社会进行身份认同的标准之一。

四、国际法基本原则

国际法基本原则是国际法发展到一定阶段的产物，体现了国际社会的规则性发展。目前，学界对国际法基本原则是否存在有争议。同意国际法原则存在的学者普遍将《联合国宪章》中的关于国际社会的基本规定视为国际法原则。因此，他们认为1945年的《联合国宪章》的颁布对国际法基本原则的发展具有里程碑的意义，即首次明确规定了联合国及其会员国应当遵守的基本规范。虽然该宪章没有用“国际法基本原则”这个术语，但各国的国家实践已表明，宪章原则已被普遍接受并发展成了国际法的基本原则。但在西方国际法中，很少有学者同意存在国际法基本原则的概念，在《奥本海国际法》这样的名著中也未提及这样的理论。

国际法基本原则理论主要在中国和苏联学者中进行广泛讨论，认为国际法基本原则的核心部分是由《联合国宪章》中所确立的国际法原则组成。依据《联合国宪章》第2条，联合国及其会员国应当遵守七项原则：（1）各会员国主权平等原则；（2）善意履行宪章义务；（3）和平解决国际争端；（4）禁止使用武力或武力威胁；（5）集体协助联合国行动和不得协助联合国行动所针对的国家；（6）确保非会员国遵行宪章原则；（7）不干涉任何国家国内管辖事件。除了《联合国宪章》中规定的基本原则，由中国政府提出的和平共处五项原则也是国际法基本原则中的重要内容。和平共处五项原则与宪章原则密切联系。这五项原则是指：互相尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处。通过内容可以看出，和平共处五项原则在很大程度上被《联合国宪章》所包含。因此，和平共处五项原则自提出后，迅速得到了世界许多国家的认同，并体现在一系列的双边和多边国际法律文件当中，成为指导国家与国家关系的基本准则和国际法基本原则。